Is een aanbestedingsprocedure toegestaan terwijl de bouwvergunning nog ontbreekt?

februari 2013

Is het mogelijk een Europese aanbesteding te houden onder de opschortende voorwaarde dat voor het gebouw nog een bouwvergunning moet worden verstrekt? Is er een rechtsverhouding ontstaan als de bouwvergunning niet wordt afgegeven? Als dat zo is, is er dan aanleiding tot het verstrekken van een vergoeding aan de deelnemers van de aanbesteding?

Versie januari 2007

Antwoord

Deze vraag heeft betrekking op een samenloop van het publiekrecht en het privaatrecht. De bouwvergunningverlening raakt het publiekrecht, waarin de gemeente optreedt als vergunningverlener. De Woningwet bevat gronden voor weigering van een bouwvergunning. Het gunnen van een opdracht betreft echter een privaatrechtelijke handeling van de gemeente, waarin zij een aannemer contracteert voor de bouw van een bouwwerk.

Woningwet en Europese aanbesteding

Als de bouwvergunning ingevolge de Woningwet afgegeven wordt, brengt dat niet automatisch met zich mee dat de gemeente de opdracht via een Europese aanbesteding zou moeten gunnen (Richtlijn 2004/18). Andersom kan ook niet gesteld worden dat het doorlopen van een Europese aanbesteding – waarna blijkt geen bouwvergunning te kunnen worden afgegeven voor het te realiseren bouwwerk – de gemeente zou verplichten vanwege het gunnen van de doorlopen aanbesteding een bouwvergunning af te geven.

Aannemingsovereenkomst

Zoals gezegd betreft de afgifte van de bouwvergunning een publiekrechtelijke taak van de gemeente (verhouding gemeente- vergunningaanvrager). Het aangaan van een aannemingsovereenkomst betreft een private aangelegenheid van de gemeente en betreft de verhouding tussen de gemeente als opdrachtgever en een aannemer als opdrachtnemer.

Ten aanzien van de aanbestedingscomponent in de vraag merken wij het volgende op:

Transparantie

Eén van de uitgangspunten van de Aanbestedingsrichtlijn is transparantie. Een aanbestedende dienst heeft de plicht zoveel mogelijk kenbaar te maken datgeen wat voor inschrijvende partijen van belang kan zijn voor het doen van een goede aanbieding. Het feit dat een bouwvergunning voor het te realiseren bouwwerk nog niet rond is, is een relevant punt voor inschrijvers.

Partijen op de hoogte stellen

Het is verstandig om partijen hier in een vroeg stadium op te wijzen, zodat zij het risico dat de opdracht uiteindelijk niet (of in enigszins gewijzigde vorm) gegund wordt van te voren in kunnen calculeren. Of de gemeente daarbij kiest voor het opnemen van een opschortende voorwaarde of ontbindende voorwaarde in het aannemingscontract is een keuze van civielrechtelijke orde, die per geval gemaakt en beoordeeld zal dienen te worden.

Concreet specificeren

Het kan overigens lastig zijn een aan te besteden werk concreet genoeg te specificeren in de aanbestedingsstukken, als ten aanzien van de bouwvergunning nog niet duidelijk is hoe het bouwwerk gerealiseerd gaat worden. Het is dus ook een uitdrukkelijke keuze en risicoafweging die de gemeente moet maken als zij kiest een aanbestedingsprocedure te starten alvorens het publiekrechtelijke vergunningenkader voor het te realiseren bouwwerk rond is.

Geen rechtsplicht tot sluiten overeenkomst

In beginsel heeft een aanbesteder geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbesteder kan in ieder stadium van de aanbestedingsprocedure van het sluiten van een overeenkomst afzien. Wel moet rekening worden gehouden met mogelijk gewekte (rechts)verwachtingen van de inschrijvende partijen. Afhankelijk van de omstandigheden kan grond bestaan voor vergoeding van gemaakte kosten door inschrijvende partijen of voor vergoeding van een zg. positief contractsbelang.

Het gaat er dan om dat de benadeelde inschrijver(s)/gegadigde(n) ervan uit gaat/kon gaan dat de opdracht aan hem gegund zou worden en de overeenkomst nagekomen zou worden. Een aanbesteder dient derhalve met haar bevoegdheid om niet te gunnen met inachtname van de eisen van redelijkheid en billijkheid om te gaan.

Weigering van gunning

Een weigering van gunning moet onverwijld en gemotiveerd worden medegedeeld aan de belanghebbenden (art. 41 richtlijn). Tegen het besluit van een gemeente om de aanbestedingsprocedure in te trekken staan beroepsmogelijkheden open voor de inschrijvers.

U moet er rekening mee houden dat – wanneer een aanbestedende dienst besluit om niet te gunnen – er niet altijd (later) kan worden overgegaan tot een heraanbesteding. Het is niet geoorloofd om, zonder dat er sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, een opdracht een tweede maal aan te besteden.

Meer informatie:

Vroegtijdig starten met aanbesteden, terwijl budget, vergunningen, etc. nog niet rond zijn, mag dat?, nieuwsbrief gemeente Utrecht

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X