Wat moeten we doen bij onvolkomenheden in de aanbesteding n.a.v. het Grossmann arrest?

februari 2013

Wij hebben een discussie over onvolkomenheden die vaak in aanbestedingsdocumenten worden gezet. Het gaat er dan om dat als de inschrijver onvolkomenheden niet tijdig meldt, ze niet voor rekening van de aanbestedende dienst komen, maar voor risico van de inschrijver.

Versie november 2008

Is dit wel helemaal juist? Gezien het feit dat de aanbestedende dienst de stukken (waarin de eventuele fouten zitten) opstelt? Een en ander zou voortvloeien uit het Grossmann-arrest. Er wordt verder ook gezegd dat men voor een bepaalde datum onvolkomenheden moet melden. Klopt dat?

Antwoord

Het opnemen van een passage inzake onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten biedt geen absolute garantie voor een succesvol beroep in alle fasen van de aanbestedingsprocedure op rechtsverwerking op grond van het Grossmann-arrest.

Het melden van onvolkomenheden moet gebeuren in het stadium waarin zij nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Hiervoor bestaat geen vastgestelde termijn.

Uitleg

Er wordt inderdaad bij onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken door aanbestedende diensten steeds vaker een beroep gedaan op het Grossmann-arrest (zaak C-230/02). Uit dit arrest zou volgen dat partijen hun recht om te klagen over eventuele gebreken in de gevolgde aanbestedingsprocedure hebben verwerkt, wanneer zij hier niet tijdig tegen opkomen. Inmiddels heeft het arrest ook tot diverse nationale uitspraken geleid.

Jurisprudentie

Uit de jurisprudentie wordt duidelijk dat bij het constateren van onduidelijkheden in aanbestedingsdocumenten een pro-actieve houding van gegadigden wordt verwacht en dat zij daarover klagen op een moment dat die onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend

Van de (potentiële) inschrijver mag worden verwacht dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (zie zaak C-496/99, Succhi di Frutta). Evidente onduidelijkheden zullen zo in een vroeg stadium tot uiting komen en aan de orde kunnen worden gesteld.

Voor de meer verborgen onduidelijkheden is een theoretische discussie mogelijk wanneer en of die worden geconstateerd, en afhankelijk daarvan hoe een eventueel procesverloop zal zijn, wanneer deze onduidelijkheden (later) opgeworpen worden. Hiervan is niet te stellen of het zaken betreft die voor risico en rekening van de aanbestedende dienst (hebben zij partijen wel voldoende duidelijk, precies en op ondubbelzinnige wijze geïnformeerd?) of de (klagende) inschrijvers (waren zij ‘normaal oplettend’?) zullen komen.

Kort geding of bodemprocedure

Een en ander is mede afhankelijk van de casuïstiek en de (mogelijke) concrete eis van partijen. Hierbij maakt het bij een rechterlijke beoordeling bijvoorbeeld ook uit of het om een kort geding procedure of om een bodemprocedure gaat en of partijen daarin respectievelijk bijvoorbeeld stopzetting van de aanbestedingsprocedure of bijvoorbeeld schadevergoeding wegens onrechtmatige (overheids)daad eisen.

Bij een stopzetting zal een andere belangenafweging worden gemaakt dan bij de afweging of als gevolg van een bepaalde gebleken onduidelijkheid een partij inderdaad schade daaruit heeft geleden die vergoed zou moeten worden.

Meldingstermijn

Voor wat betreft de vraag over de termijn waarbinnen partijen onvolkomenheden moeten melden, is uitspraak van de voorzieningenrechter van Rechtbank Utrecht van 3 maart 2008 (LJN nr. BC5501) van belang. Een exacte termijn voor alle gevallen wordt niet genoemd. Wel wordt gesteld dat van gegadigden een proactieve houding mag worden verwacht. Dat wil zeggen dat zij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten opkomen in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Alcateltermijn

Afhankelijk van het stadium waarin in de procedure de onvolkomenheden worden geconstateerd kan – middels anticipatie op de in deze uitspraak genoemde Alcateltermijn – een termijn van 15 dagen om op te komen tegen deze onvolkomenheden (ook voor gevallen die buiten toepassing van het Bao vallen) als een redelijke termijn worden aanvaard.

Beroep op rechtsverwerking

Gezien het casuïstische karakter van dit aanbestedingsvraagstuk en de jurisprudentie daarover, is het stellen van een algemene termijn waarbinnen alle onvolkomen moeten worden gemeld, met als gevolg dat niet gemelde onvolkomenheden te allen tijde voor risico van inschrijvers zullen zijn, geen reden om met een beroep op het Grossmann-arrest iedere vorm van latere klachten te voorkomen of af te kunnen doen met een beroep op rechtsverwerking.

Opnemen expliciete mogelijkheid

Wel kan het opnemen van een expliciete mogelijkheid tot het melden van onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken en expliciet handelen van (potentiële) inschrijvers naar aanleiding daarvan gevolgen hebben voor een beroep op rechtsverwerking (zie zaak LJN nr. BA1484 van 26 februari 2007 van de voorzieningenrechter rechtbank Arnhem).

Wijzigingen

Tot slot wijs ik u nog op het vraagstuk van de gewijzigde opdracht, voor het geval de klachten van inschrijvers in het kader van onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken nog leiden tot wijzigingen in de aanbestedingsstukken. Over dit vraagstuk is een verhelderend artikel verschenen in het Tijdschrift voor Bouwrecht, nr. 9, september 2008: TBR 2008/157 ‘Wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht’, J.M. Hebly en M.B. Klijn.

Meer informatie

Jurisprudentie Rechtsbescherming, Aanbestedingen
Jurisprudentie Verdragsbeginselen (onder Non-discriminatie), Aanbestedingen
Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht, deel 2, I. van den Berge en M. Mutsaers in Tijdschrift Aanbestedingsrecht, aflevering 5. November 2008

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X