Is opdrachtverlening aan een eigen ingenieursbureau toegestaan?

februari 2013

Onze gemeente heeft een eigen ingenieursbureau dat in opdracht van het gemeentebestuur alle infrastructurele werken voorbereidt en aanbesteedt. Ook houdt het toezicht op de uitvoering van die werken.

Versie maart 2007

Zijn er Europese regels ten aanzien van het door de overheid uitvoeren van werkzaamheden die ook door marktpartijen verricht kunnen worden? En is het te verwachten dat de gemeente dit soort activiteiten niet meer in eigen beheer mag uitvoeren?

Antwoord

Ten aanzien van uw vraagstelling zijn met name de onderwerpen aanbesteden, staatssteun en markt en overheid aan de orde:

1. Aanbesteden

Ten aanzien van de vraag in hoeverre een overheidsorgaan de Europese aanbestedingsregels in acht moet nemen bij opdrachten aan zichzelf, is het zogenaamde inbestedingsvraagstuk aan de orde.

Inbesteden

Bij zuiver inbesteden wordt gedacht aan opdrachtverlening binnen eenzelfde rechtspersoon/dienstonderdeel van de gemeente. Er wordt geacht geen sprake te zijn van een overheidsopdracht in de zin van Aanbestedingsrichtlijn 2004/18. Deze richtlijn is dan dus niet van toepassing.

Wel dient vervolgens nauwlettend naar de regelgeving inzake staatssteun gekeken te worden. Wij nemen aan dat in dit geval sprake is van opdrachten van de gemeente aan haar eigen ingenieursbureau, dat onderdeel is van dezelfde rechtspersoon namelijk diezelfde gemeente.

Quasi-inbesteden

Wanneer het ingenieursbureau een afzonderlijke rechtspersoon vormt, is quasi-inbesteden van belang. Bij quasi-inbesteden is er geen sprake van een opdracht binnen dezelfde rechtspersoon, maar van een situatie een decentrale overheid een opdracht verleent aan een gelieerde instelling die een andere rechtspersoon is.

Quasi-inbesteden en de Aanbestedingsrichtlijn

Voor de vraag in hoeverre in het geval van quasi-inbesteden een beroep gedaan kan worden op niet toepasselijkheid van de Aanbestedingsrichtlijn, zijn in de jurisprudentie diverse criteria ontwikkeld. Deze betreffen onder andere (de uitwerking van) de vragen:

– Oefent de decentrale overheid toezicht op de gelieerde instelling uit alsof het een eigen dienst betreft?
– Verricht de gelieerde instelling het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van de decentrale overheid?

Is dit laatste niet het geval, dan kan de gelieerde instelling immers meer marktgericht werken en met andere ondernemingen concurreren.

Teckal

Volgens het Teckal-arrest is er sprake van quasi-inbesteden indien:

1. De decentrale overheid toezicht op de gelieerde instelling uitoefent alsof het een eigen dienst betreft;
2. De gelieerde instelling het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de decentrale overheid.

Halle

Volgens het Halle-arrest geldt ten aanzien van het eerste Teckal-criterium, dat deelneming van een particuliere onderneming in het kapitaal (ook al is het maar 25%) van een vennootschap waarin ook de gemeente deelneemt, betekent dat de gemeente geen toezicht op die vennootschap heeft zoals op een eigen dienst.

Brixen

Volgens het Brixen-arrest geldt ten aanzien van het eerste criterium dat de gemeente geen toezicht als op een eigen dienst heeft indien de gelieerde partij een mate van zelfstandigheid heeft die blijkt uit:

– De aard van het vennootschapstype;
– Verruiming van maatschappelijke doel;
– (Uiteindelijke) verplichte openstelling van ander kapitaal;
– Territoriale uitbreiding activiteiten;
– Behoorlijk ruime bevoegdheden van de Raad van bestuur, waarvan het beheer nauwelijks wordt gecontroleerd door de gemeente.

Agesp:

Met name ten aanzien van het tweede criterium wordt in dit arrest nadere invulling gegeven. Aan dit criterium wordt slechts voldaan wanneer de activiteiten van de onderneming zich hoofdzakelijk toespitst op het lichaam dat haar controleert en elke andere activiteit marginaal is. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle werkzaamheden die de onderneming verricht op basis van gunning door de gemeente, ongeacht of de werkzaamheden door de gemeente zelf dan wel de gebruiker worden vergoed.

Toepasselijkheid Aanbestedingsrichtlijn

Indien in uw vraagstelling sprake zou zijn van de situatie van quasi-inbesteden en ten aanzien van het ingenieursbureau de twee vragen uit het Teckal-arrest (en met inachtname van de nadere invulling van die vragen in de genoemde arresten) bevestigend kunnen worden beantwoord, zou er sprake kunnen zijn van een situatie waarin sprake is van (quasi) inbesteden en derhalve niet-toepasselijkheid van de Aanbestedingsrichtlijn.

Alleenrecht

Ook kan er sprake zijn van het aanbestedingsrechtelijke vraagstuk van de verlening van een alleenrecht aan de rechtspersoon ingenieursbureau door de rechtspersoon gemeente voor het verlenen van diensten. Art. 18 Richtlijn 2004/18 geeft hiervoor nadere regels.

Eigen rechtspersoonlijkheid

Voor diensten opdrachten tussen twee aanbestedende diensten met elk een eigen rechtspersoonlijkheid (uw gemeente en het ingenieursbureau) op basis van een alleenrecht (uit hoofde van bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen (bijvoorbeeld via een gemeentelijke Verordening of raadsbesluit) die verenigbaar zijn met de EG-Verdragsbeginselen) is de richtlijn niet van toepassing.

Uitdrukkelijke en doorzichtige wijze verlenen alleenrecht

Bij de verlening van het alleenrecht moet rekening worden gehouden met het op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze verlenen van het alleenrecht. Er wordt met alleenrecht gedoeld op een recht op grond waarvan de opdrachtnemer de enige is die een dienstverrichting binnen een bepaalde geografische zone mag uitvoeren. Tot slot moet een alleenrecht ook specifiek zijn verleend voor de betreffende activiteit.

2. Staatssteun

Voor de vraag of – als het ingenieursbureau aan alle eisen voldoet om een ‘inbestedingorganisatie’ te zijn – een gemeente dan aan een zodanige organisatie ook onbeperkt financiële middelen kan verstrekken, zonder in de sferen van de Europese regels voor staatssteun terecht te komen is het volgende van belang. De financiering van een inbestedingsorganisatie kan onder staatssteun vallen, voor zover deze financiering aan de criteria van art. 87 lid 1 EG voldoet.

De bovengenoemde Agesp zaak en de Altmark criteria zijn in uw vraagstuk van belang.

Inbestedingsorganisatie

De gemeente moet zich afvragen of deze inbestedingsorganisatie in concurrentie goederen of diensten op de markt aanbiedt. Dat wil zeggen dat, als deze organisatie slechts diensten aan de gemeente levert (denk bijvoorbeeld aan het geval dat de gemeente een eigen drukker heeft die geen externe opdrachten aanneemt), er waarschijnlijk geen sprake is van een ondernemingsactiviteit.

Vanuit staatssteunperspectief is immers elke eenheid die een economische activiteit (aanbieden van goederen of diensten op de markt) uitoefent een onderneming, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.

Winstoogmerk

Staatssteunregels zijn ook van toepassing op openbare ondernemingen en op in overheidsorganen geïntegreerde lichamen die geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben, maar wel economische activiteiten van industriële of commerciële aard verrichten (Hof van Justitie EU zaak 78/76 Steinike en Weinlig en zaak 118/85 Commissie tegen Italië). Een winstoogmerk is daarbij niet vereist. Het bestaan van concurrentie op de markt met betrekking tot (een deel) van de activiteit volstaat (zaak C-41/90 Höfner en zaak C-244/94 FFSA).

Grensoverschrijdend effect

De gemeente zou ook kunnen nagaan hoe groot het eventuele grensoverschrijdende effect van de activiteiten van deze organisatie is. Hiermee dient men voorzichtig te zijn, gezien de Europese Commissie al snel geneigd is om dergelijk (potentieel) effect te veronderstellen. Zelfs als een instelling inbestedingstechnisch gemeentelijke financiering mag ontvangen, dient de gemeente in principe te controleren of deze financiering onder het staatssteunverbod van art. 87 lid 1 EG valt.

3. Markt en overheid

De Wet markt en overheid (Wmo) beoogt een aanpassing van de Mededingingswet. De aanpassing gaat tegen dat overheden door economische activiteiten oneigenlijk worden bevoordeeld ten opzichte van private partijen. De wet heeft tot veel kritiek geleid, onder andere van de VNG.

Meer informatie:

Jurisprudentie, over marktgericht werken en concurreren met andere ondernemingen (Teckal, Halle, Brixen en Agesp)
Wanneer kan beroep gedaan worden op inbesteden of alleenrecht?
Basis staatssteun, Staatssteun
Onderneming, Staatssteun
Ministerie van EZ, over Wmo

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X