Valt het aanbieden van reclamezuilen onder het EU recht?

juli 2013

Valt het aanbieden van reclamemogelijkheden door onze gemeente onder de noemer van het EU recht? Denk hierbij aan het verhuren van lichtmasten en/of reclamezuilen en de verhouding tot het Europees aanbestedingsrecht of mededingingsrecht. Er staan diverse ondernemingen in de rij om een bod te doen voor een meerjaarlijks contract.

Versie april 2012

Antwoord

Ja, de gemeente kan bij het aanbieden van lichtmasten of reclamezuilen te maken krijgen met EU recht. Bij het aanbieden van dergelijke reclamemogelijkheden is er niet zozeer sprake van een overheidsaanschaffing waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn. De gemeente kan wel te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van het handelen en met de gevolgen van de Dienstenrichtlijn.

Aanbestedingsregels

De Europese richtlijnen voor overheidsopdrachten zijn uitsluitend van toepassing op veranderingen die aan de debetzijde van het overheidsbudget worden afgeschreven (kopen). Niet op de veranderingen die aan de creditzijde plaatsvinden (opbrengsten). In het geval van het louter aanbieden van reclamemogelijkheden is in de regel geen sprake van een overheidsopdracht.

Openbare procedure

Wanneer dit soort gemeentelijke activiteiten door de economische aard voor investeerders interessant zijn, is het voorschrijven van enige openbare procedure gewenst. Hierbij kan gedacht worden aan een systeem waarbij door partijen geboden kan worden op de verwerving van het project. Wordt er gekozen voor zo’n ‘reverse auction’,  dan zal de hoogste prijs het project uiteindelijk naar zich toe trekken. Hierbij moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht genomen worden. Denk hierbij aan de beginselen van gelijke behandeling, van het financiële belang van de overheid en van openbaarheid van overheidshandelen (Wet Openbaarheid Bestuur).

Dienstenconcessie

Is er sprake van een dienstenconcessie, dan moet de gemeente rekening houden met de mogelijke grensoverschrijdende interesse voor het verkrijgen van een dergelijke opdracht. Ook als de Aanbestedingsrichtlijnen hierop niet van toepassing zijn. De mate van te kiezen openbaarheid moet daarop ook aangepast worden. In het Feuilleton Voorstel nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen staan de ontwikkelingen met betrekking tot een mogelijk toekomstig aanbestedingsregime voor dienstenconcessies en ontwikkelingen over de interpretatie van het begrip overheidsopdracht.

Mededinging en staatssteun

In het (Nederlandse) mededingingsrecht speelde in 2002 zaak 2849-15 over het plaatsen van reclameborden in Breda. De Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) besloot in deze zaak dat Breda bij het afgeven van een APV-vergunning voor het plaatsen van handelsreclame op particuliere gronden geen ‘economische activiteit’ uitoefent. Hieraan doet niet af dat Breda een economische activiteit uitoefent door reclameborden te plaatsen en te verhuren (overweging 30).

Overheidsprerogatief

Deze activiteit wordt dus los gezien van de activiteit van de vergunningverlening, om zo knelpunten met betrekking tot het gebruik van de openbare ruimte voor reclame uitingen op te lossen. De gemeente handelde dus vanuit een overheidsprerogatief (verlenen vergunningen) en niet vanuit een economische activiteit. De gemeente heeft neit als onderneming gehandeld, waardoor er geen sprake kan zijn van overtreding van de Mededingingswet (overweging 32).

Onder verwijzing naar een uitspraak uit 2001 stelt de NMa dat het feit dat het overheidshandelen een zeker economisch – of zelfs mededingingsbeperkend – effect zou kunnen hebben, bij een beoordeling als onderhavige niet doorslaggevend is.

Strijdigheid primaire unierecht

Hoewel Breda als vergunningverlener niet met overtreding van de mededingingswet te maken kreeg, kan een decentrale overheid bij het vergeven van economisch interessante projecten wel in strijd handelen met het primaire unierecht. Zodra er sprake is van grensoverschrijdende elementen geldt het primaire unierecht. In dit geval waren in het bijzonder bepalingen inzake het EU mededingingsrecht en staatssteunregels (art. 107 VWEU) van belang.

Markconform

De gemeente moet voorkomen dat de gekozen onderneming een voordeel krijgt ten opzichte van andere marktpartijen. Een geschikte manier om een marktconforme prijs te verkrijgen bij het vergeven van economisch interessante projecten, kan bestaan uit het houden van een openbare biedprocedure (bijvoorbeeld zoals hierboven vermeldt). In veel gevallen kan aanbesteden staatssteun voorkomen.

Dienstenrichtlijn

Voor wat betreft de implicaties van de Dienstenrichtlijn, dient een gemeente zich ervan bewust te zijn dat het stellen van vergunningvoorschriften bij de vergunning geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer mogen opleveren. Dergelijke beperkingen aan reclame uitingen binnen de bebouwde kom kunnen gesteld worden mits deze gerechtvaardigd zijn om ‘dwingende redenen van algemeen belang’. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bescherming van openbare orde en openbare veiligheid. Zie voor meer informatie het dossier Dienstenrichtlijn.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Europa decentraal
Europees Mededingingsrecht, Europa decentraal
Staatssteun, Europa decentraal
Dienstenrichtlijn, Europa decentraal
Is de exploitatie van reclameborden in strijd met het mededingingsrecht? Praktijkvraag
Verdragsbeginselen, Aanbesteden (over onder andere Transparantie), Europa decentraal

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X