Zijn personeelsovernames verplicht bij de aanbesteding van raamovereenkomsten?

februari 2013

Bij de aanbesteding van de Wmo in onze gemeente wordt door veel partijen (politici, vakbonden, belangenorganisaties, etc.) geroepen dat wij in ons bestek een verplichting hadden moeten opnemen van personeelsovername. Wij hebben dit niet gedaan, omdat wij denken dat dit niet mogelijk is.

Versie november 2006

Hebt u concrete informatie waaruit blijkt dat personeelsovernames niet verplicht gesteld kunnen worden bij de aanbesteding van raamovereenkomsten?

Antwoord

De Europese Commissie heeft in 2001 de Interpretatieve Mededeling integratie sociale aspecten overheidsopdachten gepubliceerd. Hierin wordt aangegeven welke mogelijkheden bestaan om, onder het nu geldende Gemeenschapsrecht dat van toepassing is op overheidsaanbestedingen, zo goed mogelijk rekening te houden met sociale aspecten bij het plaatsen van overheidsopdrachten.

In recente jurisprudentie (zaken Wienström, Beentjes en Nord-Pas de Calais) kunt u een goed beeld krijgen van de mogelijkheden die decentrale overheden hebben op het gebied van het stellen van sociale criteria bij aanbestedingsprocedures.

Interpretatieve mededeling

In de mededeling wordt ingegaan op het EG-Verdrag (paragraaf 3.2.1) en op bepalingen van afgeleid recht die in het bijzonder van belang zijn voor overheidsopdrachten (paragraaf 3.2.1.2). Onder deze laatste categorie treft u een behandeling van richtlijn 96/71 (terbeschikkingstelling werknemers) en richtlijn 2001/23 (behoud rechten werknemers bij overgang ondernemingen). Het is met name de laatstgenoemde richtlijn die raakvlakken heeft met de door u aangehaalde discussie.

Richtlijn 2001/23

Richtlijn 2001/23 sterkt ertoe de continuïteit van de bestaande arbeidsverhoudingen te garanderen voor iedere persoon die als werknemer bescherming geniet uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving, ongeacht de aard van zijn aanstelling.

Continuïteit

Die continuïteit kan aan de orde komen bij de gunning van opdrachten voor openbare dienstverlening (als voorbeeld wordt genoemd personenvervoer), in het kader van privatisering in een sector waarbij een entiteit bij de verlening van een administratieve concessie in andere handen overgaat.

Ook kan het aan de orde komen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure voor diensten, wanneer er door de gunning van een overheidsopdracht sprake kan zijn van een ‘overgang van ondernemingen’ waarbij bepaalde activiteiten die tot op dat moment door een andere onderneming werden uitgevoerd overgaan.

Personenvervoer

Overigens is er voor de specifieke situatie op het gebied van personenvervoer in art. 37 Wet personenvervoer een bepaling opgenomen ten aanzien van overgang van ondernemingen bij concessies voor personenvervoer.

Identiteit behouden na overgang?

Van essentieel belang voor de toepassing van Richtlijn 2001/23 is de vraag of er sprake is van een overgang van ondernemingen in de zin van de richtlijn. Het gaat er daarbij om of de economische entiteit in kwestie haar identiteit ook na de overgang heeft behouden. In de Interpretatieve mededeling en de daarin genoemde jurisprudentie wordt meer invulling aan de beantwoording van deze vraag gegeven.

In het kader van de Wmo is het dus van belang te bezien in hoeverre de oude en de nieuwe aanbieders vallen onder de definitie van overgang van ondernemingen.

Ontbreken contractuele band

Het ontbreken van een contractuele band tussen de oude en de nieuwe entiteit is niet doorslaggeven voor de vraag of er sprake is van overgang in de zin van Richtlijn 2001/23. De richtlijn is van toepassing wanneer, in het kader van contractuele verhoudingen, een verandering van de natuurlijke of rechtspersoon plaatsvindt die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die daaraan als zodanig als werkgever verplichtingen aangaat ten aanzien van de werknemers van de onderneming.

Arrest Oy Liikenne

Uit het arrest Oy Liikenne volgt dat het feit dat de overgang plaatsvindt volgend op een openbare aanbestedingsprocedure geen specifieke problemen doet rijzen voor wat betreft de toepassing van Richtlijn 2001/23. De twee richtlijnen zijn met elkaar verenigbaar, rekening houdend met hun doelstelling.

Inschrijvers informeren over voorwaarden

Uit jurisprudentie met betrekking tot overheidsopdrachten blijkt ook dat aanbesteders de verplichting hebben om inschrijvers op de hoogte te stellen van alle voorwaarden die zullen gelden voor de uitvoering van een opdracht. Zo kunnen zij daarmee rekening houden bij het optellen van hun inschrijving. Het is daarbij aan de inschrijver overgelaten om te beoordelen of er eventueel sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23, en om in zijn inschrijving met de eventuele gevolgen daarvan rekening te houden.

Sociale criteria duidelijk omschrijven

De gevolgen van (naleving van) Richtlijn 2001/23 zal met name aan de inschrijvende kant een rol spelen. Het is niet verplicht voor een aanbesteder om in een sociaal bestek bij een aanbesteding de overname van personeel verplicht te stellen. Een aanbestedende dienst moet wel eventuele sociale criteria die gesteld worden in de aanbestedingsprocedure duidelijk omschrijven. De EU-Verdragsbeginselen van transparantie, objectiviteit, proportionaliteit en non-discriminatie moeten in acht genomen worden (Richtlijn 2004/18).

Overigens wijzen wij u op het feit dat ook op nationaal niveau arbeidsrechtelijke, beschermende wetsbepalingen kunnen worden gesteld (o.a. ook ter uitvoering van communautaire richtlijnen) die in een voorkomend geval in de aanbestedingsstukken of bestek dienen te worden vermeld.

Nationale instanties

Aanbestedende diensten kunnen (art. 27 richtlijn 2004/18) aangeven bij welke bevoegde nationale instanties de inschrijvers de ter zake dienende informatie kunnen verkrijgen over de verplichtingen voor arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden. Naar ons weten is er in de Wmo geen verplichting tot overname van personeel wettelijk vastgelegd.

Ook hebben wij geen weet van andere regelgeving waarin dit zou zijn bepaald. Indien die wettelijke bepaling zou bestaan, zou de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure o.a. middels een verwijzing naar de bevoegde nationale instanties kunnen voldoen aan bovengenoemde bepaling in Richtlijn 2004/18 (art. 27). Volgens de VNG is er geen sprake van een verplichting van gemeenten om in de bestekken bepalingen tot overname van personeel op te nemen.

Meer informatie:

Discussieforum Pianodesk, voor aanvullende reacties ten aanzien van deze vraag

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X