Wat is het toepasselijke aanbestedingsregime bij IIB diensten? 

februari 2013

Onze gemeente wil een aantal medewerkers opleidingen laten volgen bij een opleidingsinstituut in de buurt. Moeten dergelijke diensten worden aanbesteed?

Versie juli 2012

Antwoord

Nee, deze diensten hoeven niet altijd te worden aanbesteed. Opleidingsdiensten zijn IIB-diensten. Richtlijn 2004/18 maakt een onderscheid tussen IIA-diensten, waarop de richtlijn volledig van toepassing is, en IIB-diensten, waarop de richtlijn beperkt van toepassing is. De IIB-diensten worden gezien als diensten die in beginsel geen of geringe bijdrage leveren aan de eenwording van de interne markt.

Grensoverschrijdend belang

De vraag aan welke vereisten inzake de aanbestedingsregels voldaan moet worden bij opdrachten voor IIB-diensten, is voornamelijk afhankelijk van het zogenaamde grensoverschrijdend belang. Afhankelijk van dit grensoverschrijdend belang kan een aanbestedende dienst verplicht zijn om transparantieplichtingen in acht te nemen om ervoor te zorgen dat het non-disriminatiebeginsel wordt nageleefd.

Er moet bij grensoverschrijdend belang van een opdracht voor IIB-diensten steeds ‘een passende mate van openbaarheid’ in acht worden genomen om zo discriminatie te voorkomen.

Verplichtingen richtlijn

Voor IIB-diensten geldt een beperkter aanbestedingsregime. Een aanbestedende dienst bij het gunnen van een overheidsopdracht voor IIB-diensten slechts art. 23 en 35 lid 4 toepassen (volgens art. 21). Dat betekent dat geen discriminatoire technische specificaties mogen worden gehanteerd. Achteraf moet een resultaat van de gunning bekend worden gemaakt in de Tenders Electronic Daily (TED) via het Publicatiebureau in Luxemburg.

Aanbestedingsverplichting

In het verleden werd de IIB-procedure gezien als automatische legitimatie voor het volgen van een onderhandelings- of onderhandse procedure. Sinds verschillende uitspraken van het Hof van Justitie EU over het transparantie- en non-discriminatiebeginsel in het Verdrag kan echter ook voor IIB-diensten een aanbestedingsverplichting aan de orde zijn.

Uitspraken Hof van Justitie EU

Het Hof van Justitie EU heeft de fundamentele vrijheden uit het Verdrag en het daaraan ten grondslag liggende verbod van discriminatie naar nationaliteit in een reeks arresten zeer ruim geïnterpreteerd.

Transparantieverplichting

De transparantieverplichting is nodig om non-discriminatie te kunnen garanderen. Het Hof komt tot de conclusie dat telkens, dus ook bij IIB-diensten, actief concurrentie moet worden opgeroepen wanneer een overheidsinstelling een overeenkomst wil aangaan.

De reeks arresten is echter weinig consistent en laat nog veel vragen open.

Interpretatieve Mededeling

In 2006 verscheen de Interpretatieve Mededeling over de wetgeving die van toepassing is op onder andere IIB-diensten. Volgens de Europese Commissie is het de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om te beslissen of een opdracht mogelijk interessant kan zijn voor ondernemingen uit andere lidstaten.

Dit moet gebaseerd zijn op een evaluatie van de individuele omstandigheden. Hierbij kan gedacht worden aan het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht. Bovendien zijn de kenmerken van de sector en de geografische ligging van de plaats van uitvoering van belang.

Verdragsbeginselen

De algemene beginselen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie zijn zogenaamde EU-beginselen. Volgens Europese jurisprudentie zijn die beginselen altijd van toepassing, ook op opdrachten die niet onder het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen.

Bijzondere omstandigheden

In de interpretatieve mededeling stelt de Commissie (in het kader van concessie-overeenkomsten, maar ook van toepassing op IIB-diensten): ‘het Hof heeft in dit opzicht bepaald dat er in specifieke gevallen van mag worden uitgegaan dat wegens bijzondere omstandigheden (als de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie) ondernemingen uit andere lidstaten niet geïnteresseerd zullen zijn’.

In een dergelijk geval moet ‘de impact op de betrokken fundamentele vrijheden […] als te toevallig en te indirect […] worden beschouwd om de toepassing van aan het primaire Gemeenschapsrecht ontleende normen te rechtvaardigen’. Dus wanneer er helemaal geen grensoverschrijdend belang is kan verdedigd worden dat de Europese beginselen niet nageleefd hoeven te worden.

AWB

Echter, ook het nationale bestuursrecht (AWB) kent de beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit (de zogenaamde algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Vaak is het gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid een uitwerking van deze beginselen.

Als het gemeentelijk beleid bepaalt dat een bepaald contract middels enkelvoudig onderhandse gunning zou kunnen worden weggezet is dat wellicht wel conform beleid maar loopt u als gemeente altijd de kans dat dit vanuit het oogpunt van transparantie en non-discriminatie wordt aangevochten.

An Post

In 2007 komt het Hof in de zaak An Post terug op haar tot dan toe zeer ruime interpretatie van het non-discriminatie- en transparantiebeginsel. Deze uitspraak is verschenen na het uitkomen van de interpretatieve mededeling. Het Hof overweegt dat van een opdracht voor IIB-diensten geen oproep tot mededinging hoeft te worden gedaan. Dit betekent niet dat er uit de Verdragsbepalingen geen verplichting kan voortvloeien deze opdrachten wel bekend te maken.

Duidelijk grensoverschrijdend belang

Deze verplichting wordt echter enkel aangenomen in het geval van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het Hof legt de bewijslast hiervoor bij de Commissie. De Commissie moet dan aantonen dat de opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft op B-diensten, duidelijk belang heeft voor een onderneming uit een andere lidstaat. En dat deze onderneming haar interesse voor de opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij voor gunning geen toegang had tot bruikbare informatie.

Het Groenboek

Op 27 januari 2011 is het Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten uitgebracht. Ook hieruit blijkt dat bij IIB-diensten alleen met de fundamentele regels van het primaire EU recht rekening gehouden moet worden wanneer een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. Dit houdt de verplichting in om aan de opdracht voldoende ruchtbaarheid te geven. Belangstellenden uit andere lidstaten kunnen zo in de gelegenheid worden gesteld om zich eventueel als gegadigden op te geven.

Meer informatie:

Jurisprudentie Transparantie, Aanbestedingen
Feuilleton voorstellen nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, Europa decentraal

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X