Het is voor decentrale overheden verwarrend wanneer nu een regelgeving, waaronder ook vergunningenstelsels en beleidsregels worden verstaan, onder de Dienstenrichtlijn valt. Klopt het dat wanneer decentrale regelgeving niet ziet op een dienst, die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt, deze regelgeving dan niet onder de Dienstenrichtlijn valt? En wanneer is er dan sprake van een dienst?
Versie juni 2009
Antwoord
Ja, wanneer een bepaling in decentrale regelgeving (dus ook vergunningenstelsels en beleidsregels) geen betrekking heeft op een dienst, die niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt, dan valt deze bepaling ook niet onder de Dienstenrichtlijn. Wanneer er nu precies sprake is van een dienst is en wanneer deze onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt, is hieronder uiteengezet.
Het begrip dienst
Art. 4 lid 1 Dienstenrichtlijn geeft de volgende definitie van het begrip dienst: Elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag. Art. 50 EG-verdrag omschrijft het begrip dienst als volgt: Dienstverrichtingen of handelingen welke gewoonlijk tegen betaling geschieden. De vergoeding vormt de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst, ongeacht de directe of indirecte voorwaarden voor de financiering van een dienst.
Het gaat bij een dienst dus in beginsel om een activiteit waarvoor een (financiële) tegenprestatie wordt verkregen die door de wederpartij, dan wel voor hem door een derde, wordt verstrekt.
Dienstenrichtlijn
De diensten waarop de Dienstenrichtlijn betrekking heeft, betreffen diensten met zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten (zie ook overweging 33 Dienstenrichtlijn). Hieronder vallen zowel zakelijke als consumentendiensten.
Zakelijke diensten
Het gaat bij zakelijke diensten om diensten die zowel aan bedrijven als aan particulieren wordt verleend, zoals:
– Diensten van managementconsultants,
– Certificering en tests;
– Faciliteitenbeheer (waaronder het onderhoud van kantoren, installatieonderhoud, beveiliging van kantoren, reclamediensten, personeelswerving);
– Diensten van handelsagenten;
– Juridische of fiscale bijstand;
– Diensten in de vastgoedsector (zoals makelaarsdiensten) of bouwsector (inclusief de diensten van architecten);
– Distributiehandel;
– Organisatie van beurzen;
– Autoverhuur;
– Reisbureaus.
Consumentendiensten
Het kan bij consumentendiensten zowel gaan om diensten waarvoor de dienstverrichter en de afnemer zich in elkaars nabijheid dienen te bevinden, als om diensten waarvoor de dienstverrichter of de afnemer zich moet verplaatsen of die op afstand kan worden verricht, waaronder via het internet (grensoverschrijding). Voorbeelden zijn diensten op het gebied van toerisme (zoals reisleiders/toeristische gidsen, vrijetijdsdiensten, sportcentra en pretparken) en, voor zover zij niet van de werkingsfeer van de richtlijn zijn uitgesloten (art. 2 Dienstenrichtlijn), thuiszorg (zoals hulp aan ouderen).
Onuitputtend
Bovengenoemde lijsten zijn geenszins uitputtend. Er zijn talloze voorbeelden te noemen van diensten waarmee decentrale overheden kunnen worden geconfronteerd. Denk bijvoorbeeld aan straatartiesten die in een stadscentrum willen optreden of een circus dat door het land trekt.
Beoordeling dienst per geval
Of bepaalde activiteiten, met name activiteiten die met publieke middelen worden gefinancierd of door openbare entiteiten worden verricht, een ‘dienst’ vormen, moet volgens het Hof van Justitie EU per geval en in het licht van alle kenmerken worden beoordeeld. Van belang is vooral de manier waarop zij in de betrokken lidstaten worden verricht, georganiseerd en gefinancierd.
Het Hof heeft in diverse arresten geoordeeld dat het wezenlijke kenmerk van een vergoeding erin bestaat dat zij een economische tegenprestatie voor de betrokken diensten vormt. Daarmee erkend het Hof dat er geen sprake is van een vergoeding bij activiteiten die door of namens de overheid zonder economische tegenprestatie in het kader van haar taken op sociaal, cultureel, opvoedkundig en justitieel gebied worden verricht (overweging 34 Dienstenrichtlijn).
Algemene regels
Bij de beantwoording van de vraag of een activiteit is aan te merken als een dienst, moet niet alleen naar de achterliggende activiteit worden gekeken. Ook moet er een direct verband zijn tussen de inhoud van een bepaling en het verrichten van de dienst. Zo valt generieke wetgeving met een algemeen effect buiten de Dienstenrichtlijn. Dit worden ookwel de algemene regels genoemd. Deze regels zijn op iedereen in Nederland van toepassing. Dit is zowel voor burgers en bedrijven als ook voor buitenlandse dienstverleners en daarmee vallen deze regels buiten de Dienstenrichtlijn.
Verboden
Bovenstaande houdt niet in de Dienstenrichtlijn in zijn geheel geen betrekking heeft op algemene verboden (ongeacht of op zo’n verbod een ontheffingsmogelijkheid bestaat). Zo kan een algemeen verbod met ontheffingsmogelijkheid wel een vergunningenstelsel zijn dat valt onder de Dienstenrichtlijn of anderzijds bepalingen bevatten die in strijd zijn met het vrij verkeer van diensten uit de richtlijn.
lleen een verbod dat zo algemeen van aard is waardoor overweging 9 van de Dienstenrichtlijn van toepassing is, valt buiten de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Alle andere verboden kunnen, waar mogelijk, wel door een dwingende reden van algemeen belang worden gerechtvaardigd.
Voorbeeld
Een voorbeeld van een vergunningenstelsel met ontheffingsmogelijkheid is de Landschapsverordening van een provincie, waarbij ontheffing kan worden verleend op het verbod van het plaatsen van reclameborden in het landschap.
Direct richten tot de dienstverlener
Een bepaling die een dienst bevat, moet zich ook direct richten tot de dienstverlener. Een dienstverlener kan een natuurlijke persoon zijn die onderdaan van een lidstaat is, maar ook een rechtspersoon in de zin van art. 48 EG-verdrag die in een lidstaat tijdelijk diensten uitoefent of zich hier vestigt. Volgens overweging 38 Dienstenrichtlijn bevat een rechtspersoon alle entiteiten die zijn opgericht naar of worden beheerst door het recht van een lidstaat. Hierbij speelt de rechtsvorm geen rol.
Rechthebbende
Veel gemeentelijke verordeningen zijn gericht tot de rechthebbende. Volgens het Burgerlijk Wetboek zijn dit onder andere eigenaren. Deze verordeningen zijn niet direct gericht tot dienstverleners, maar tot alle eigenaren (zowel burgers als bedrijven) en vallen daarmee buiten de Dienstenrichtlijn.
Hiervoor moet één uitzondering worden gemaakt, namelijk dat wanneer uit de praktijk blijkt dat het in vrijwel alle gevallen de dienstverleners zijn die de vergunning aanvragen en niet de eigenaar (voor wie de bepaling uit de verordening eigenlijk is bedoeld), dan werkt de verordening belemmerend voor dienstverleners en kan de afweging worden gemaakt dat de verordening toch onder de Dienstenrichtlijn valt. Deze afweging zullen decentrale overheden zelf moeten maken en aan te raden is om ook de vergunningverleners bij deze afweging te betrekken.
Conclusie
Om te bepalen of er sprake is van een dienst die valt onder de Dienstenrichtlijn, moet steeds worden getoetst of er sprake is van:
– Een dienst in de zin van artikel 50 EG-verdrag. Hierbij speelt ook de achterliggende activiteit een rol. Belangrijk is dus om te kijken naar de aard van de activiteiten die de dienstverlener verricht;
– Algemene regels;
– Een eis in de bepaling die zich direct richt tot de dienstverlener.
Uitgezonderde diensten en sectoren
Volgens art. 1 Akkerdistelverordening zijn gebruikers, eigenaren, erfpachters of vruchtgebruikers van gronden verplicht de gronden te zuiveren van akkerdistels, voordat zij tot bloei komen. Hieronder worden ook degene die de eigenaar, erfpachter of vruchtgebruiker bij het beheer vertegenwoordigt verstaan. Deze bepaling is uitgezonderd van de Dienstenrichtlijn.
Ondanks dat in de praktijk blijkt dat de grond vaak door dienstverleners wordt gezuiverd, is deze bepaling direct gericht tot de eigenaar van de grond en daarom van de richtlijn uitgezonderd. Ook gaat het om een algemene regel, omdat de verplichting zowel geldt voor particulieren als bedrijven en dus op een ieder van toepassing is en niet alleen op dienstverleners. Tot slot betreft het een bepaling over het gebruik van grond die (zie overweging 9) van de Dienstenrichtlijn is uitgezonderd.
Bepaling die zich wel richt tot dienstverleners
Een voorbeeld van een bepaling die wél gericht is tot dienstverleners is die van de Bed&Breakfast. Het aanbieden van een Bed&Breakfast is een dienst en wanneer gekeken wordt naar de aard van de activiteiten is deze bepaling tot dienstverleners gericht en niet generiek van aard.
Meer informatie:
Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn, Europese Commissie.
Handreiking Screening en notificatie van regelgeving in het kader van de Dienstenrichtlijn. Een handreiking voor gemeenten, provincies en waterschappen, Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn.