Het Hof van Justitie van de EU heeft meer duidelijkheid gebracht over onderaanneming bij aanbestedingen en heeft toegelicht waar aanbestedende diensten rekening mee moeten houden bij ‘inhouse-transacties’. Daarnaast heeft de Rechtbank Midden-Nederland in een kort geding een nuance gelegd met betrekking tot het Grossmann-verweer.
Beroep op onderaannemers
Aan het EU-Hof werd in de zaak C-267/18 de vraag voorgelegd of een inschrijver mag worden uitgesloten omdat de inschrijver bij een eerdere aanbesteding heimelijk onderaannemers in dienst nam, waardoor de opdracht vroegtijdig werd beëindigd. Artikel 57 lid 4 onder g van de Aanbestedingsrichtlijn biedt de mogelijkheid inschrijvers uit te sluiten wanneer zij in het verleden aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen hebben laten zien. Dit wordt ook wel een uitsluiting wegens (slechte) past performance genoemd. In beginsel stelt het Hof dat het heimelijk in dienst nemen van een onderaannemer kwalificeert als een aanzienlijke tekortkoming. Het Hof bepaalt dat de aanbestedende dienst in het geval van heimelijke onderaanneming bij een eerdere overheidsopdracht zelf een afweging moet maken met betrekking tot de betrouwbaarheid van de ondernemer. Deze afweging mag niet zonder meer uitgaan van de beoordeling van de aanbestedende dienst die de eerdere opdracht vroegtijdig heeft beëindigd. Dat een ondernemer eerder heimelijk gebruik maakte van onderaannemer(s) betekent dus niet dat er per se uitsluiting dient te volgen. De inschrijver moet bovendien de kans krijgen maatregelen te laten zien om herhaling van eerdere fouten te voorkomen.
Het EU-Hof heeft zich in zaak C-63/18 uitgelaten over de prejudiciële vraag of het is toegestaan middels nationaal recht te bepalen dat niet meer dan 30% van een opdracht door onderaannemers mag worden uitgevoerd. Het Hof oordeelde dat een dergelijke bepaling in beginsel is toegestaan; artikel 71 lid 7 van de Aanbestedingsrichtlijn laat lidstaten immers vrij voor een legitiem doel strengere regels voor onderaanneming uit te werken. Daarbij moet wel aangetoond worden dat de bepalingen uit artikel 71 op zichzelf niet afdoende zijn om dat doel te behalen en dat de strengere regels dat doel wel halen, maar niet verder gaan dan nodig is. Het is onwaarschijnlijk dat een harde grens evenredig is. Een dergelijke grens biedt namelijk geen mogelijkheid om in elk geval apart een beoordeling te maken, hetgeen tot gevolg heeft dat alle inschrijvers door deze maatregel kunnen worden geraakt. Daardoor kan de situatie zich voordoen dat een inschrijver, die voor meer dan 30% van de uitvoering gebruik maakt van onderaannemers, wordt uitgesloten van de opdracht terwijl de onderaanneming in dat specifieke geval geen bedreiging vormde voor het legitieme doel waarvoor de uitsluitingsgrond is ingericht.
Aandachtspunten voor inhouse-transacties
Het EU-Hof legt in de zaak C-285/18 uit waar rekening mee moet worden gehouden bij het uitvoeren van inhouse-transacties. Voorbeelden hiervan zijn zuivere inbesteding of opdrachtverlening tussen twee rechtspersonen met een aanbestedingsplicht (verticale samenwerking). Deze opdrachten vallen, mits zij aan de in artikel 12 lid 1 Aanbestedingsrichtlijn genoemde criteria voldoen, buiten de werkingssfeer van de richtlijn. Aanbestedende diensten hebben de keuze om een opdracht uit te besteden aan ondernemers, met eigen middelen uit te voeren of dit – al dan niet in samenwerking – door een andere aanbestedende dienst of autoriteit uit te laten voeren.
Strengere nationale bepalingen worden niet uitgesloten door de richtlijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om de bepaling in het hoofdgeding waarin als voorwaarde voor een inhouse-transactie wordt gesteld dat aangetoond moet worden dat een ‘klassieke’ aanbesteding continuïteit, kwaliteit en beschikbaarheid van dienstenlevering zou verstoren. De presumptie dat een inhouse-transactie geschikter is dan een aanbesteding moet wel uitgaan van een correct uitgevoerde, non-discriminatoire en transparante aanbestedingsprocedure. In de nationale wet dient duidelijk te worden uitgelegd welke voorwaarden er gelden en hoe deze moeten worden toegepast, om willekeurig gebruik van inhouse-transacties boven aanbestedingsprocedures te voorkomen. Ook moeten zulke voorwaarden voor inhouse-transacties verenigbaar zijn met basisbeginselen van EU-recht zoals onder andere non-discriminatie, evenredigheid en transparantie.
Nuance bij het Grossmann-verweer
In een kwestie die werd voorgelegd aan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland wordt het beroep op het Grossmann-verweer verworpen. In het Grossmann-arrest is bepaald dat een ondernemer klachten zo snel mogelijk kenbaar moet maken indien hij deze heeft. Er wordt dus een proactieve houding verwacht. Wanneer een ondernemer dit nalaat, verliest hij mogelijk zijn recht op beklag ná gunning. De kwestie die aan de Rechtbank Midden-Nederland werd voorgelegd is als volgt. Inschrijver Rivez had tijdens de nota van inlichtingen aangegeven meer informatie te willen over de aanbesteding. Aanbestedende dienst Cedris weigerde dit vervolgens. Wanneer het later om andere reden tot een kort geding kwam, haalde Rivez deze klachten wederom aan. Cedris betoogde dat Rivez gelijk een kort geding aanhangig had moeten maken. Dat nalaten getuigde niet van een proactieve houding, aldus Cedris. Dat betoog werd niet geaccepteerd. De rechter bepaalde dat het niet starten van een kort geding op zichzelf niet getuigt van een gebrek aan proactieve houding. Cedris besloot niet te reageren op het verzoek van een inschrijver tot extra informatie. Daarmee is het voor het risico van de aanbestedende dienst dat dergelijke klachten bij een gerechtelijke procedure wederom zouden worden aangehaald, aldus de rechter.
Bron
Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 oktober 2019 in zaak C-267/18, ECLI:EU:C:2019:826
Hof van Justitie van de Europese Unie van 26 september 2019 in zaak C-63/18, ECLI:EU:C:2019:787
Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 oktober 2019 in zaak C-285/18, ECLI:EU:C:2019:829
Voorzieningenrechter Rechtbank Midden Nederland, 27 september 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4581
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Inbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Grossmann, Kenniscentrum Europa Decentraal