Tweeluik: de herziene Woningwet, aanbestedingen

1 juni 2015Aanbestedingen

In het tweede en laatste deel van het tweeluik over de herziene Woningwet zal er nader worden ingegaan op de aanbestedingsrechtelijke positie van woningcorporaties. De Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting beoogt het functioneren van woningcorporaties (‘toegelaten instellingen’ genoemd in de Woningwet), als ondernemingen belast met een dienst van algemeen economisch belang, te verbeteren. Daartoe worden de Woningwet en een aantal andere wetten gewijzigd. De gewijzigde Woningwet treedt 1 juli 2015 in werking.

Wat verandert er?

In de herziene Woningwet wordt met name het toezicht op  de woningcorporaties bij de uitvoering van de woonopgave van gemeenten op het terrein van de sociale huursector en maatschappelijk vastgoed geïntensiveerd. Waarde wordt gehecht aan concrete afspraken hierover tussen gemeenten en corporaties. In dat kader wordt onder andere het toezicht op woningcorporaties anders vormgegeven. De nieuw vormgegeven toezichtstructuur is ook van belang in het kader van het aanbestedingsrecht. Indien woningcorporaties kunnen worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling in de zin van het aanbestedingsrecht, dan dienen zij ook uitvoering te geven aan deze wet- en regelgeving. Corporaties zouden dan zelf aanbestedingsplichtig kunnen zijn. Daarnaast kan in bijvoorbeeld samenwerkingsverbanden tussen corporaties en gemeenten het voor de toepasselijkheid van verschillende aanbestedingsvraagstukken van belang zijn of het gaat om samenwerking tussen verschillende aanbestedende diensten of tussen aanbestedende diensten en marktpartijen.

Publiekrechtelijke instelling?

Om te kunnen beoordelen of een woningcorporatie aanbestedingsplichtig is, dient eerst te worden nagegaan of deze als een ‘publiekrechtelijke instelling’ – en dus als een aanbestedende dienst- in de zin van de aanbestedingsregelgeving kan worden gekwalificeerd. Deze vraag wordt al jaren gesteld  maar wordt tot op heden verschillend beantwoord.

Naast de staat, provincies, waterschappen en gemeenten kunnen ook publiekrechtelijke instellingen als een zelfstandige categorie aanbestedende diensten worden aangemerkt. Een organisatie is een ‘publiekrechtelijke instelling’ indien aan drie voorwaarden wordt voldaan (art. 1 lid 9 van richtlijn 2004/18/EG):
1.     De instelling is opgericht met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, die niet van commerciële of industriële aard zijn;
2.     De instelling bezit rechtspersoonlijkheid;
3.     En waarvan ofwel:
a.     de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd;
b.     het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste;
c.     de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend/toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

De bovenstaande criteria 1 tot en met 3 gelden cumulatief, en de voorwaarden binnen drie zijn alternatief. Alle criteria worden nader ingevuld en uitgelegd in jurisprudentie.

Voor beantwoording van de vraag of woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn, is  met name van belang in hoeverre deze – gezien bovenstaande 3e grond – onder toezicht van de overheid staan. Kortgezegd moet het gaan om een dusdanige actieve controle door de overheid op het beheer van de corporatie dat sprake is van beïnvloeding door de overheid van beslissingen van woningcorporaties over het plaatsen van opdrachten. Het Europese Hof van Justitie EG heeft het begrip ‘toezicht’ dienovereenkomstig uitgelegd.

Meer toezicht door Minister

De herziene Woningwet leidt ertoe dat het toezicht door de overheid  wordt uitgebreid. Zo is onder andere bepaald dat de Minister voor Wonen en Rijksdienst toezicht gaat houden op woningcorporaties (artikel 21 Woningwet). Naast de beoordeling van het beleid en beheer van de corporatie en het functioneren in het algemeen, kan de Minister een bindende aanwijzing geven in het belang van de volkshuisvesting (artikel 61 d), maar ook woningcorporaties onder toezicht laten stellen. Daarnaast heeft de Minister de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen ter handhaving van een aanwijzing of maatregel (artikel 105) en commissarissen te schorsen of te ontslaan (artikel 33).

De vraag was altijd al of door de uitbreiding van het toezicht  door de Minister op woningcorporaties het gevolg had dat het beheer van corporaties of het toezicht daarop ook van overheidswege werd uitgeoefend. Ook naar aanleiding van deze laatste herziening van de Woningwet is die vraag of corporaties onder toezicht of beheer (komen te) staan van de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen nog steeds relevant. Hierdoor zouden corporaties namelijk kunnen gaan voldoen aan de voorwaarden voor het zijn van een (aanbestedingsplichtige) publiekrechtelijke instelling.

Belangrijke rol voor de gemeente

Daarnaast zijn gemeenten een belangrijke stakeholder voor woningcorporaties doordat er prestatieafspraken tussen beide partijen worden gemaakt, met als doel dat woningcorporaties in redelijkheid bijdragen aan de uitvoering van het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid. In dat kader moet een corporatie jaarlijks voor 1 juli aan de gemeente inzicht verschaffen door een overzicht te maken van door haar voorgenomen werkzaamheden.

Amendement Tweede Kamer

De wetgever (amendement TK-leden Bisschop en Schouten, TK 2014-2015, 33966, nr. 30) heeft beoogd te voorkomen dat corporaties aanbestedingsplichtig worden. De Woningwet bepaalt nu immers dat een eventuele aanwijzing van de Minister geen betrekking heeft op het plaatsen van opdrachten door de toegelaten instelling (woningcorporaties). Ondanks deze poging van de wetgever  om woningcorporaties op deze manier uit te sluiten van de aanbestedingsplicht is het nog niet exact duidelijk wat hier de consequentie van is. Het lijkt uiteindelijk aan de Nederlandse of Europese rechter om een definitief oordeel  te geven over de vraag of woningcorporaties zelfstandige aanbestedende diensten/publiekrechtelijke instellingen zijn in de zin van het aanbestedingsrecht, wanneer zij deze vraag zouden krijgen voorgelegd. Zij zullen dan toetsen op basis van de criteria in de Aanbestedingsrichtlijn of een woningcorporatie in de praktijk voldoet aan de voorwaarden voor een publiekrechtelijke instelling en daarmee aanbestedingsplichtig is.

Mogelijke gevolgen voor aanbestedingsplicht woningcorporaties

Indien de rechter vervolgens tot de conclusie zou komen dat woningcorporaties wél kwalificeren als publiekrechtelijke instelling dan zullen de corporaties moeten voldoen aan de Europese regelgeving in het kader van aanbestedingen. Het grootste gevolg in dat geval, is dat corporaties bijvoorbeeld bij de bouw van woningen waar een opdracht mee gemoeid is van meer dan €5.186.000, bedrijven in heel Europa de mogelijkheid moeten geven in te schrijven op de opdracht. Dit brengt enerzijds meer kosten en lasten met zich en het kost meer tijd, maar anderzijds ontstaat meer concurrentie waardoor mogelijk een betere prijs-kwaliteitverhouding zou kunnen worden bereikt.

Relevantie voor decentrale overheden

Gemeenten kunnen onder de huidige regeling al informatie opvragen bij woningcorporaties en moeten  tot bindende en controleerbare prestatieafspraken met de corporaties komen. In de nieuwe  Woningwet gaan gemeenten zich actiever bemoeien met de taken van de woningcorporaties. Artikel 44 Woningwet bepaalt dat woningcorporaties moeten bijdragen aan de uitvoering van het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid en de gemeente ieder jaar inzicht moeten verschaffen in de door de woningcorporatie voorgenomen projecten en werkzaamheden.
Op de vraag in hoeverre gemeenten in hun samenwerking of contacten met woningcorporaties te maken hebben met corporaties als (zelfstandige) aanbestedende dienst is het antwoord vooralsnog ontkennend.

Door:

Ann-Marie Kühler, Madeleine Broersen en Paul Zondag, Europa decentraal

Meer informatie:

Aanbesteden, Europa decentraal
Publiekrechtelijke instelling, Europa decentraal
Publiekrechtelijke instelling, publicaties
Woningcorporaties, Europa decentraal staatssteundossier
Praktijkvraag woningcorporaties, Europa decentraal
Dossier Woningcorporaties, Rijksoverheid
De woningwet 2015 in vogelvlucht’, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
Publicatie herziene Woningwet, Staatscourant
Amendement Tweede Kamer, Staatscourant
Richtlijn 2004/18/EG, Europese Commissie
Website www.woningwet2015.nl (per 1 juli in de lucht)