Zoeken

ALTIJD OP DE HOOGTE?

Welke ontwikkelingen in de EU zijn van belang voor gemeenten, provincies en waterschappen? En wat betekent dat voor de dagelijkse praktijk?

Uitspraak EU-Hof: zonder selectie geen sprake van aanbestedingsplichtige overheidsopdracht

12 maart 2018Aanbestedingen

Op 1 maart 2018 deed het Europese Hof van Justitie uitspraak in de zaak Tirkkonen. Het Hof oordeelde dat een Fins landbouwadviseringssysteem, dat qua inrichting veel lijkt op het open house-model dat in Nederland populair is bij inkoop in het sociaal domein, niet kwalificeert als een overheidsopdracht in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijn. Daarmee bestendigt het Hof zijn Falk Pharma-doctrine.

Rechtsvraag

De uitspraak betreft een prejudiciële beslissing in een zaak tussen de uitgesloten ondernemer Maria Tirkkonen en het Finse agentschap voor plattelandszaken. Aan de orde is een landbouwadviseringssysteem, waarmee het agentschap (een openbare instelling) alle ondernemers die voldoen aan de in de aanbesteding gestelde geschiktheidseisen, toelaat tot de daaruit voortvloeiende raamovereenkomst. Deze ondernemers moeten evenwel geslaagd zijn voor een in de aanbesteding genoemd examen. Het adviseringssysteem laat gedurende de looptijd van de raamovereenkomst geen nieuwe ondernemingen toe. De vraag is of een dergelijk systeem, gelet op eerdere jurisprudentie, kwalificeert als een overheidsopdracht in de zin van art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18 (thans vervangen door art. 2 lid 1 onderdeel 5 Richtlijn 2014/24).

Overheidsopdracht

Overheidsopdrachten worden in de (oude en nieuwe) Europese Aanbestedingsrichtlijn gedefinieerd als ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten’. In de zaak Falk Pharma (C-410/14) uit 2016 bepaalde het Hof dat er bovendien sprake moet zijn van selectie onder de belangstellende ondernemers. Deze zaak betrof een aankoopsysteem voor geneesmiddelen waarbij iedere ondernemer die beantwoordde aan vooraf vastgestelde voorwaarden, als leverancier werd toegelaten tot een raamovereenkomst. Toetreding was mogelijk tijdens de gehele looptijd van de raamovereenkomst. In een situatie waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen zonder onderscheid het recht hebben om een bepaalde taak uit te voeren, is er volgens het Hof geen sprake van een overheidsopdracht en geldt er daarom geen aanbestedingsplicht. De keuze voor bepaalde ondernemers wordt ook expliciet vermeld als onderdeel van een aanbesteding in de bepaling van het onderwerp van Richtlijn 2014/24 (art. 1 lid 2).

Beantwoording van de prejudiciële vraag

Anders dan in Falk Pharma, staat het landbouwadviseringssysteem dat in Tirkkonen aan de orde is niet te allen tijde open voor belangstellende ondernemers. Dat is volgens het Hof echter niet relevant. Het doorslaggevende element is namelijk dat de aanbestedende dienst (in casu het agentschap) geen enkel gunningscriterium noemt voor het vergelijken en rangschikken van de ontvankelijke inschrijvingen. Hierdoor blijft de keuze voor een inschrijving – en daarmee van een begunstigde – achterwege, terwijl het maken van een selectie intrinsiek verbonden is aan de Europese regelgeving voor overheidsopdrachten, stelt het Hof. Het landbouwadviseringssysteem is geen overheidsopdracht in de zin van de Europese Aanbestedingsrichtlijn omdat er in het geheel geen selectie wordt gemaakt.

Aanbesteding en inkoop in het sociaal domein: open house-model

De hierboven behandelde uitspraak raakt aan het open house-model dat wordt toegepast bij de inkoop in het sociaal domein ter uitvoering van de Jeugdwet, de Participatiewet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. Gemeenten zijn sinds januari 2015 verantwoordelijk voor de inkoop van jeugdzorg, werk en inkomen en zorg aan langdurig zieken en ouderen. Naast de taken die zij al hadden op dit gebied, hebben zij ook taken overgenomen van de Rijksoverheid. Met dit decentralisatieproces rijzen er bij decentrale overheden verschillende aanbestedingsvragen, omdat gemeenten trajecten moeten opstarten voor de inkoop van zorg.

In Nederland is het zogenaamde open house-model populair bij inkoop in het sociaal domein. Mede in het licht van Falk Pharma, wordt er bij open house gekozen voor een systeem waarbij alle zorgaanbieders die aan bepaalde voorwaarden die door de gemeente zijn gesteld voldoen, het recht krijgen zorg te leveren. Anders dan bij een overheidsopdracht is er in dat geval geen sprake van selectie en daarom wordt wel gesteld dat er geen aanbestedingsplicht geldt. De bestendiging van deze jurisprudentie in Tirkkonen lijkt de keuze voor gebruik van het open house-model in het sociaal domein te rechtvaardigen, waardoor zorgovereenkomsten buiten de reikwijdte van de Europese Aanbestedingsrichtlijn (zoals geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012) zouden kunnen vallen.

Door:

Chris Koedooder en Marieke Merkus, Europa decentraal

Bron:

HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkkonen)

Meer informatie:

Aanbestedingen, Europa decentraal
Overheidsopdrachten, Europa decentraal
Aanbesteden in het sociaal domein, Europa decentraal
Sociaal domein, Europa decentraal
Selectiecriteria, Europa decentraal
Samenvatting Falk Pharma-arrest, Europa decentraal

X