HvJ-EG, 8 april 2008. Zaak C-337/05. In deze procedure wordt Italië verweten opdrachten voor de aankoop van helikopters van Agusta voor militaire korpsen rechtstreeks te hebben geplaatst, zonder daarbij een oproep tot mededinging te doen en aanbestedingsprocedure te doorlopen. Italië beroept zich onder andere op de bijzondere technische kenmerken van de helikopters (art. 6 lid 3c/e richtlijn 93/36), waarvan de vervaardiging alleen aan Agusta konden worden toevertrouwd. Volgens het Hof heeft Italië niet aangetoond in hoeverre een verandering van leverancier zou leiden tot de aankoop van volgens een andere techniek vervaardigd materieel en incompatibiliteit of onevenredige technische moeilijkheden.
In deze inbreukprocedure werd Italië verweten opdrachten rechtstreeks te hebben geplaatst. Hierbij zou geen oproep tot mededinging en aanbestedingsprocedure gedaan zijn. De opdrachten bestonden uit de aankoop van helikopters van Agusta en Agusta Bell voor militaire korpsen. De opdrachten voldeden aan de voorwaarden van richtlijn 93/36. Er had een openbare of een niet-openbare procedure gevolgd moeten worden, niet een procedure van gunning via onderhandelingen.
Levering van helikopters voor militaire korpsen
Volgens Italië valt de levering van helikopters voor militaire korpsen onder art. 296 EG en art. 2 lid 1b richtlijn 93/36. De artikelen betreffen opdrachten waarop de richtlijn niet van toepassing is. Het gaat om:
- geheime opdrachten;
- opdrachten waarvan de uitvoering met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moeten gaan;
- de bescherming van veiligheidsbelangen van de lidstaat bijzondere veiligheidsmaatregelen vereist.
Dual-use
Volgens Italië zijn deze bepalingen van toepassing omdat de helikopters zogenoemde dual-use-goederen zijn. Zij kunnen zowel voor civiele als militaire doeleinden gebruikt worden. Volgens Italië mocht er gebruik gemaakt worden van de procedure van gunning via onderhandelingen, vanwege de bijzondere technische kenmerken van de helikopters. Ook noemt Italië dat de betrekkingen tussen Agusta en de Staat tot eind jaren negentig aangemerkt kon worden als (quasi) inbesteding, waardoor een aanbesteding niet verplicht was.
Hof
De bedragen van de opdrachten lagen boven de drempel van richtlijn 93/36, waardoor de richtlijn van toepassing is. Het gemeenschapsrecht kan niet zomaar worden uitgesloten omdat maatregelen zijn genomen in het kader van nationaal belang en de openbare veiligheid of landsverdediging.
Uitzonderingen
Er zijn uitzonderingen voor situaties waarin de openbare veiligheid op het spel kan staan. Voorbeelden zijn art. 30, 39, 46, 58, 64, 296 en 297 EG. Hieruit kan echter geen algemeen voorbehoud worden afgeleid voor maatregelen die genomen zijn uit hoofde van de openbare veiligheid. Dat zou afbreuk doen aan de uniforme toepassing van het EG-recht.
Het is van belang dat elke lidstaat de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal. Deze maatregelen mogen de mededingingsverhoudingen niet wijzigen voor producten die niet specifiek voor militaire doeleinden zijn bestemd.
Voor de aankoop van materieel waarvan het gebruik voor militaire doeleinden weinig zeker is, moeten de regels voor plaatsing van overheidsopdrachten gevolgd worden. De betrokken helikopters hebben zeker een civiele bestemming en dienen slechts eventueel een militair doel. Bijgevolg kan Italië niet met succes een beroep doen op art. 296 EG.
Vertrouwelijkheid?
Italië beroept zich ook op het vertrouwelijke karakter van de gegevens die zijn verkregen voor het in productie brengen van de helikopters. Ze beroept zich op art. 2 lid 1b richtlijn 93/36. Italië heeft echter niet aangegeven waarom het vertrouwelijke karakter bij een andere deelnemer minder goed zou zijn gewaarborgd. Het gebruik van de procedure van gunning via onderhandelingen lijkt daarom onevenredig met het doel van voorkoming
van verspreiding van vertrouwelijke informatie.
Bijzondere technische kenmerken?
Italië beroept zich ook op art. 6 lid 3c/e van de richtlijn, vanwege de bijzondere technische kenmerken van de helikopters. De vervaardiging kon daarom alleen aan Agusta worden toevertrouwd. Ook was het noodzakelijk de interoperabiliteit van de helikopters te waarborgen. Volgens het Hof zijn art. 6 lid 2 en 3 een limitatieve opsomming van de uitzonderingen waarin van de procedure van gunning via onderhandeling gebruik gemaakt mag worden. Degene die zich hierop beroept, moet bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden daadwerkelijk bestaan.
Volgens het Hof heeft Italië onvoldoende aangetoond waarom alleen de helikopters van Agusta de vereiste bijzondere technische kenmerken zou hebben. Italië heeft niet aangetoond in hoeverre een verandering van leverancier zou leiden tot de aankoop van volgens een andere techniek vervaardigd materieel en incompatibiliteit of onevenredige technische moeilijkheden.
Quasi-inbesteding?
Als laatste betoogt Italië dat er sprake is van quasi inbesteding. Als de aanbestedende dienst toezicht uitoefent op het betrokken lichaam als op zijn eigen diensten, is een oproep tot inschrijving bij overheidsopdrachten niet verplicht. Bovendien moet dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten met de overheidsinstantie. De deelneming van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de aanbestedende dienst deelneemt, sluit uit dat die aanbestedende dienst toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten.
Agusta is sinds haar oprichting een gemengde vennootschap geweest. Het kapitaal is deels in handen van de staat en deels van particuliere aandeelhouders. Italië oefent daarom geen toezicht uit op Agusta als op eigen diensten. Het beroep op een quasi-inbesteding wordt afgewezen. Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat Italië haar verplichtingen niet is nagekomen.
