HvJ-EU, 14 november 2013. Zaak C-388/12. Het Hof oordeelt in deze zaak dat aanbestedende diensten een concessie voor openbare diensten zonder aanbesteding mogen gunnen, mits die gunning voldoet aan het transparantiebeginsel.
Feiten
De Regione Marche heeft binnen het kader van het EFRO een oproep gepubliceerd voor verschillende infrastructurele projecten in de plaatselijke havengebieden. Comune di Ancona heeft goedkeuring gehad voor de financiering van drie projecten: de aanleg van een sleephelling, de aanschaf van een portaalkraan en de aanleg van de vóór die helling gelegen esplanade.
Na aanleg en plaatsing van de sleephelling en portaalkraan heeft de Comune di Ancona het beheer van de sleephelling gegund aan de Cooperative arl Pescatori e Motopescherecci di Ancona. Daarbij legde zij die coöperatie een aantal verplichtingen op zoals de betaling van een jaarlijkse vergoeding die zo is berekend dat zij noch voor de concessieverlener noch voor de concessiehouder netto-opbrengsten van betekenis oplevert, het verbod de uitvoeringsvoorwaarden van het subsidiabele project te wijzigen, het verbod winstgevende activiteiten te verrichten en de instandhouding van de openbare functie en de bestemming van het werk in kwestie.
Onregelmatigheden
De Regione Marche heeft vastgesteld dat de Comune di Ancona bij het beheer van de sleephelling een aantal onregelmatigheden had begaan:
- de sleephelling werd voor een geschat aandeel van 18 % ook gebruikt door pleziervaartuigen;
- een deel van het werk werd niet benut;
- de Comune di Ancona had het beheer van dat werk rechtstreeks gegund.
Hierop heeft de Regione Marche de intrekking en de terugvordering van de aan de Comune di Ancona verleende financiering gelast. De Comune di Ancona heeft bij de verwijzende rechter beroep tot nietigverklaring van dat besluit ingesteld.
Prejudiciële vraag
Mag een gemeente een concessie voor openbare diensten met betrekking tot een werk rechtstreeks gunnen aan een derde, wanneer de betrokken concessie geen netto-opbrengsten van betekenis of onrechtmatige voordelen kan opleveren voor die derde of de concessieverlenende overheid.
Hof
Transparantie en gelijke behandeling
Omdat er op Unieniveau geen regelgeving bestaat voor concessies voor openbare diensten, moet het op dienstenconcessies toepasselijke recht worden getoetst aan het primaire recht en de aan in het VWEU neergelegde fundamentele vrijheden. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit de concessieverlenende instantie met name een transparantieverplichting opleggen.
Wanneer een concessie wordt toegewezen zonder enige transparantie, levert dit ongelijke behandeling van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ten opzichte van ondernemingen in de eigen lidstaat op. In andere lidstaten gevestigde ondernemingen hebben dan geen reële mogelijkheid om hun interesse voor de betrokken concessie kenbaar te maken wanneer er geen transparantie heerst. Dit levert een verboden
indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op.
Tactisch besluit
De Comune di Ancona heeft gesteld dat de verleende concessie niet interessant was voor ondernemingen in andere lidstaten omdat de concessie zo was ingevuld dat zij geen netto opbrengsten van betekenis kon opleveren voor de concessiehouder of hem of de gemeente onrechtmatig voordeel kon verschaffen. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de concessie geen economisch belang heeft voor ondernemingen in andere lidstaten. Een onderneming kan het immers als een tactisch besluit zien om een concessie in die staat aan te vragen om hiermee haar intrede op de markt van die staat te maken en er bekendheid te verwerven om haar toekomstige expansie voor te bereiden.
Conclusie
Het Unierecht staat er niet aan in de weg dat een concessie voor openbare diensten zonder aanbesteding wordt gegund, mits die gunning voldoet aan het transparantiebeginsel.
