HvJ-EU, 10 mei 2012. Zaak C-368/10. Het eisen van een keurmerk bij het aanbesteden van koffieautomaten is niet toegestaan. Dit volgt uit een uitspraak die het Europese Hof in mei 2012 deed tegen Nederland over de aanbesteding van koffieautomaten door de provincie Noord-Holland. Wel mogen de voor die milieukeur vastgelegde eisen gebruikt worden als technische specificatie.
Provincie Noord-Holland kondigde in 2008 een overheidsopdracht aan voor de levering en het beheer van koffieautomaten. Onder geschiktheidseisen/minimumeisen waren eisen omschreven waaraan een inschrijver moest voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Hierin eiste de provincie dat de leverancier voldoet aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen (mvo).
Onder deze eisen werd verklaard dat de provincie voor koffie- en theeconsumpties gebruik maakt van de Max Haveraar en EKO keurmerken. Andere ingrediënten dienden, indien mogelijk, ook hieraan te voldoen. Naar aanleiding hiervan werd de vraag gesteld of een vergelijkbaar keurmerk ook voldoende was. Hierop antwoordde de provincie dat dit mogelijk is, zolang de uitgangspunten vergelijkbaar of hetzelfde zijn.
Europese Commissie
De Europese Commissie verzocht het Hof vast te stellen dat de provincie richtlijn 2004/18 heeft geschonden, door de keurmerken Max Havelaar, EKO of vergelijkbare keurmerken in de geschiktheidseisen op te nemen. Daarnaast door in de gunningscriteria ook een verwijzing naar genoemde keurmerken op te nemen. En als laatste door criteria en bewijzen inzake duurzaam inkopen en mvo op te nemen.
Hof
Volgens art. 23 lid 3b richtlijn 2004/18 kunnen technische specificaties worden aangegeven in termen van prestatie eisen en functionele eisen die milieukenmerken bevatten. EKO is gebaseerd en voldoet aan de voorwaarden van art. 23 lid 6. De provincie heeft de technische specificatie zodoende geformuleerd. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling zijn cruciaal voor de technische specificaties, vanwege het gevaar voor discriminatie. Technische specificaties moeten inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen geen ongerechtvaardigde belemmeringen scheppen.
Aanbestedende diensten mogen gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties van een milieukeurmerk, maar niet van het keurmerk als zodanig. Wel mag aangegeven worden dat producten die voorzien zijn van het keurmerk waarvan zij de gedetailleerde specificaties hebben gebruikt worden geacht aan de betrokken specificaties te voldoen.
De achteraf aangebrachte verduidelijking dat de verwijzing naar het keurmerk EKO ook doelde op een gelijkwaardig keurmerk kan niet goedmaken dat de bij het EKO-keurmerk behorende gedetailleerde technische specificaties niet zijn vermeld. De vastgestelde technische specificatie is daarom onverenigbaar met richtlijn 2004/18.
Het Max Havelaar-keurmerk
Ook voert de Commissie aan dat het keurmerk Max Havelaar, of een ander gelijkwaardig keurmerk, een technische specificatie is die wordt verboden door art. 23 richtlijn 2004/18. De provincie bestrijdt dat het hier ging om een technische specificatie en merkt op dat het ging om sociale voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd (art. 26 richtlijn 2004/18).
Bij de toekenning van het keurmerk Max Havelaar worden vier criteria gehanteerd:
- de betaalde prijs moet alle kosten dekken;
- die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten;
- de productie moet worden voorgefinancierd en;
- de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben.
Volgens het Hof vallen deze criteria niet onder het begrip technische specificatie. Het betreft uitsluitend de kenmerken van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik ervan. En niet de voorwaarden waaronder de leverancier de producten van de producent heeft betrokken. Het Hof verwerpt het door de Commissie op dit punt aangevoerde bezwaar, zonder te onderzoeken of deze voorwaarde op een met de richtlijn strokende manier is geformuleerd.
Gunningscriteria
Wanneer de ingrediënten waren voorzien van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar, zou er een bepaald aantal punten worden toegekend in de rangschikking van de verschillende offertes. Volgens het Hof mag een gunningscriterium wel inhouden dat een fair trade product de voorkeur krijgt. Bij het formuleren van een gunningscriterium voor een fairtrade product mogen alleen de eisen van het keurmerk genoemd worden, en niet het keurmerk zelf.
De provincie heeft daarom een ongeoorloofd gunningscriterium vastgesteld, door niet de uitgangspunten van die keurmerken op te sommen of te bepalen dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd.
Duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen
De provincie eiste dat de inschrijvers zich moeten houden aan de criteria van duurzaam inkopen en mvo, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De Commissie betoogt dat dit vereiste het algemene beleid van de inschrijvers betrof en betrekking had op hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Volgens Nederland daarentegen was bedoeld vereiste van toepassing op de opdracht, zodat het een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht betrof.
Dit wordt door het Hof niet aanvaard. De clausule was immers opgenomen in de offerteaanvraag onder geschiktheidseisen/minimumeisen, hetgeen overeenstemt met de terminologie van onder meer art. 44(2) en 48 richtlijn 2004/18. Hierin wordt verwezen naar de economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid.
Art. 48 van de richtlijn geeft een uitputtende opsomming van de factoren aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers kan beoordelen en controleren. Het vereiste dat aan de criteria van duurzaam inkopen en mvo moet worden voldaan, hangt met geen van die factoren samen. Bovendien concludeert het Hof dat het vereiste niet duidelijk en nauwkeurig is. De clausule voldoet daarom niet aan de in richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.
