HvJ-EU, 13 december 2012. Zaak C-465/11. Het gaat in deze zaak om de uitlegging van het begrip ‘fout bij de beroepsuitoefening’ art. 45 lid 2 sub d van richtlijn 2004/18/EG. Dit artikel bevat een aantal gronden waarop een ondernemer van een opdracht kan worden uitgesloten. Het Hof stelt in deze zaak dat onder bepaalde voorwaarden inschrijvers bij een aanbesteding op basis van ‘past performance’ uitgesloten mogen worden.
Feiten
Poczta Polska, een Poolse vennootschap in handen van de overheid had een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de bezorging van postpakketten. Forposta SA en ABC Direct werden gekozen als winnaars van de aanbesteding en zouden het contract krijgen. Twee weken later besluit Poczta Polska de gunning nietig te verklaren en sluit Forposta SA en ABC Direct alsnog van de procedure uit. Dit omdat een nationale wet dwingende uitsluiting vereist op basis van een negatieve past performance. Forposta SA en ABC Direct gaan hiertegen in beroep. Zij betogen dat de nationale wetgeving in strijd is met art. 45 lid 2d richtlijn 2004/18.
Prejudiciële vragen
Er zijn twee prejudiciële vragen aan het Hof gesteld:
- Moet art.45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling zoals aan de orde?
- Kan de nationale regeling gerechtvaardigd worden op basis van Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten?
Beoordeling ‘ernstige fout’
Voor de beoordeling of er sprake is van een ernstige fout dient te worden gekeken naar het nationale recht. Lidstaten mogen het begrip ernstige fout bij de beroepsuitoefening verduidelijken en preciseren naar nationaal recht, maar wel met eerbiediging van het Unierecht.
Ruime uitlegging
Het Hof stelt dat “een fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag bevat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktpartij. Hieronder vallen dus niet alleen de schending van tuchtrechtelijke normen die worden vastgesteld door het tuchtorgaan van de beroepsgroep of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing. Bovendien kunnen aanbestedende diensten een fout bij de beroepsuitoefening vaststellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken.
Ernstige fout
Het begrip ‘ernstige fout’ ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Niet elke gebrekkige uitvoering is een ernstige fout. Dit moet per geval beoordeeld worden. Lidstaten hebben hierin een zekere beoordelingsmarge. Deze mag niet te ruim zijn en de uitsluitingsgrond moet proportioneel worden toegepast. Omdat de Poolse regeling aanbestedende diensten dwingende voorwaarden en automatisch te trekken conclusies oplegt wordt de beoordelingsmarge overschreden. De Poolse nationale regeling is in strijd met art. 45 lid 2d richtlijn 2004/18.
Kwalitatieve selectiecriteria
Het Hof stelt dat lidstaten, naast de uitsluitingscriteria van art. 45, kwalitatieve selectiecriteria kunnen vaststellen. Deze mogen geen verband houden met professionele kwaliteiten van de betrokken marktdeelnemer. De Poolse regeling staat echter wel in verband met professionele kwaliteiten van de betrokken marktdeelnemers. De nationale regeling kan dus niet gerechtvaardigd worden in het licht van Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten.
