HvJ-EG, 18 januari 2007. Zaak C-220/05. In deze zaak gaat het om een aanbestedingskwestie onder de oude richtlijn Werken. Uit de zaak Roanne/Auroux komt naar voren dat decentrale overheden zich met publiekrechtelijke eisen kunnen gedragen als overheidsopdrachtgever. Het opleggen van eisen aan de realisatie van (aanvullend) onroerend goed kan als overheidsopdracht worden aangemerkt. Uit het arrest volgt dat aanbesteed dient te worden bij publieke en private samenwerking als de aanbestedende dienst eisen stelt aan de uit te voeren werkzaamheden die verder gaan dan de publiekrechtelijke functie die de aanbestedende dienst heeft.
De zaak
In 2002 besloot de Franse stad Roanne ter maatregel van stadsontwikkeling in de stationswijk een recreatiepark aan te leggen met onder andere commerciële voorzieningen. Ter verwezenlijking van dit project sloot zij een overeenkomst met Société d’équipement du département de la Loire (SEDL), een gemengde vennootschap voor stadsontwikkeling.
Verzoek tot nietigverklaring
Sommige leden van de gemeenteraad vonden dat vóór de sluiting van deze overeenkomst de opdracht had moeten worden bekendgemaakt en er een aanbesteding had moeten plaatsvinden. Zij hebben het Tribunal administratif de Lyon verzocht om nietigverklaring van het besluit van de gemeenteraad, dat tot de overeenkomst met SEDL heeft geleid. Dit tribunaal heeft uitleg gevraagd aan het Hof over de (oude) richtlijn Werken en in het bijzonder of de overeenkomst met SEDL de gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken betrof. In dat geval zou volgens deze richtlijn een oproep tot inschrijving moeten plaatsvinden.
Hof
Het gaat om een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk. Dit vormt een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van art. 1a van de oude richtlijn Werken ongeacht of in de overeenkomst al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is/wordt van (een gedeelte van) het bouwwerk.
Economische functie
Roanne heeft met SEDL, die aannemer in de zin van de richtlijn is, een schriftelijke overeenkomst gesloten. Belangrijkste onderwerp hierin is de aanleg van het recreatiepark. Dat wil zeggen; een werk in de zin van de richtlijn. Het is in dit verband niet van belang dat SEDL de werken niet zelf uitvoert, maar deze door onderaannemers laat uitvoeren. Zoals blijkt uit de overeenkomst zullen in het recreatiepark commerciële en dienstverlenende activiteiten worden ondergebracht.
Deze activiteiten moeten de wijk van de stad nieuw leven inblazen. De overeenkomst wordt geacht een economische functie te vervullen. Hieraan doet niet af dat een aantal gebouwen, dat deel uitmaakt van het bouwwerk, aan derden zullen worden verkocht. Bovendien gaat het om een overeenkomst onder bezwarende titel. Dit betekent dat tegenprestaties zowel worden geleverd door de stad als door derden (aan wie bepaalde werken zullen worden verkocht).
Totale waarde van de opdracht
De waarde van een opdracht wordt gevormd door inkomsten die zowel van de aanbestedende dienst als van derden afkomstig zijn. Het belang van een dergelijke opdracht voor een potentiële inschrijver houdt verband met de totale waarde van de opdracht. Om de waarde van een opdracht (art. 6 oude richtlijn Werken) te bepalen moet rekening worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering, vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Dit bevat niet alleen alle bedragen die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.
Intern project?
Een aanbestedende dienst is niet vrijgesteld van de verplichte procedures (zoals vastgelegd in de oude richtlijn Werken) voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, als:
- dit gebeurt op grond dat de betrokken overeenkomst naar nationaal recht enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen die zelf aanbestedende diensten zijn;
- en op hun beurt deze procedures moeten toepassen voor het plaatsen van eventuele verdere opdrachten.
SEDL is een gemengde vennootschap, waarvan het kapitaal gedeeltelijk uit particuliere middelen bestaat. Het project kan hierdoor niet worden aangemerkt als een intern (in house) project.