HvJ-EU, 10 maart 2011. Zaak C-274/09. In deze zaak overweegt het Hof dat het verschil tussen een concessieovereenkomst en een overheidsopdracht voor diensten ligt in de tegenprestatie voor de dienstverlening. Het economische exploitatierisico dat een ondernemer bij een concessieovereenkomst kent moet worden opgevat als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt.
Feiten
Ambulancedienst Stadler spande een zaak aan tegen het gemeentelijk samenwerkingsverband Passau. Stadler had tot eind 2008 de diensten van medische spoedhulp uitgevoerd voor Passau. Deze had de overeenkomst met Stadler opgezegd en ging een tijdelijke overeenkomst met een andere dienstverlener aan. Daarna zou tot een definitieve gunningprocedure over worden gegaan.
Prejudiciële vraag
Stadler is hiertegen opgekomen bij de nationale rechter. De regionale rechter stelt het Hof de vraag of de betreffende overeenkomst een concessieovereenkomst of een overheidsopdracht voor diensten is. De opdrachtnemer ontvangt geen directe vergoeding van de aanbestedende dienst. Indien sprake is van een concessieovereenkomst was er geen verplichting om de tijdelijke overeenkomst met een andere dienstverlener aan te besteden.
Hof
Het verschil tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten ligt in de tegenprestatie voor de dienstverlening (art. 1 richtlijn 2004/18). Bij een concessie voor diensten bestaat de tegenprestatie uit het recht de dienst te exploiteren. De opdrachtnemer draagt het marktrisico dat verbonden is aan de exploitatie. Wordt het verbonden risico niet overgedragen op de opdrachtnemer, dan is er sprake van een opdracht voor diensten. In deze zaak bleek dat alle vergoedingen van de opdrachtnemer afkomstig waren van anderen dan de opdrachtgever.
Concessieovereenkomst voor diensten
Wanneer de opdrachtnemer wordt vergoed door anderen dan de opdrachtgever en een exploitatierisico loopt, is er sprake van een concessieovereenkomst voor diensten. Het is niet van belang of het risico beperkt is. Van belang is of het risico waaraan de overheidsinstantie zou zijn blootgesteld, wordt overgedragen aan de opdrachtnemer.
Economisch exploitatierisico
Het economisch exploitatierisico van de dienst moet worden opgevat als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt. Dit kan zijn neerslag vinden in het gevaar voor mededinging van anderen of het gevaar dat vraag en aanbod van de diensten niet in verhouding zijn. Ook kan dit bestaan in het risico van insolventie van degenen die voor de diensten moeten betalen of dat de exploitatiekosten niet volledig worden gedekt en
het risico van aansprakelijkheid voor schade wegens gebrekkige dienstverlening.
Aanbestedingsrichtlijnen
Concessieovereenkomsten voor diensten vallen niet onder de aanbestedingsrichtlijnen. Bij grensoverschrijdend belang moeten wel de fundamentele regels en beginselen zoals transparantie en non-discriminatie van het Europese recht in acht worden genomen. In casu was er sprake van een
concessieovereenkomst en hoefde de tijdelijke overeenkomst niet te worden aanbesteed.
