Mag een ondernemer die valse verklaringen aflegde op een openbare lijst?

Introductie

Een aanbestedende dienst mag worden verplicht de naam te publiceren van een ondernemer die valse verklaringen aflegde over de geschiktheidseisen. Dat mag ook als de aanbestedende dienst die ondernemer zelf niet heeft uitgesloten en de valse verklaring pas na afloop van de procedure bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld. Dat oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie op 15 oktober 2026 in de zaak C-402/25, Plungės rajono savivaldybės administracija. Het Hof stelt drie voorwaarden. De bekendmaking is tijdelijk en evenredig, de ondernemer kan zijn betrouwbaarheid herstellen en hij kan de bekendmaking bij de rechter aanvechten.

De zaak

De Litouwse gemeente Plungė schreef een internationale openbare aanbesteding uit voor de bouw van een sport- en gezondheidscomplex. De geraamde waarde lag boven de Europese drempel voor werken. De gemeente stelde twee geschiktheidseisen: de hoogte van de jaarlijkse inkomsten uit bouwwerkzaamheden in de laatste drie boekjaren en de succesvolle afronding van bepaalde bouwwerkzaamheden in de vijf voorgaande jaren.

De gemeente gunde de opdracht aan de onderneming VA Statyba en sloot de overeenkomst. De als tweede gerangschikte inschrijver stapte naar de rechter. Volgens hem had VA Statyba onjuiste informatie verstrekt over beide geschiktheidseisen. De Litouwse rechter gaf hem gelijk: VA Statyba had de gemeente door grove nalatigheid misleid. De uitkomst was dat de rechter het gunningsbesluit vernietigde en de al gesloten overeenkomst in stand liet. Los daarvan legde hij de gemeente een sanctie op: een boete van 1 procent van de opdrachtwaarde. Het hof van beroep bevestigde dit vonnis.

Het Litouwse recht kent een openbare lijst van leveranciers die onjuiste informatie hebben verstrekt. De gemeente plaatste VA Statyba na het hoger beroep niet op die lijst, omdat die plicht volgens haar alleen geldt als de aanbestedende dienst de ondernemer zelf tijdens de procedure heeft uitgesloten. De Litouwse aanbestedingsautoriteit zag dat anders en droeg de gemeente op VA Statyba alsnog te registreren. De gemeente vocht dat bevel aan bij de Litouwse commissie voor bestuurlijke geschillen, die de zaak voorlegde aan het Hof van Justitie. Het geschil draait daarmee om één vraag: of de registratieplicht ook geldt als de rechter de valse verklaring pas na afloop van de aanbestedingsprocedure vaststelt.

De prejudiciële vraag

De verwijzende rechter wil weten of het Unierecht zich verzet tegen een nationale regeling of praktijk waarbij een aanbestedingsautoriteit een aanbestedende dienst kan verplichten de naam van een ondernemer openbaar te maken, omdat die ondernemer onjuiste informatie verstrekte over de geschiktheidseisen. Daarbij gaat het om de situatie waarin de aanbestedende dienst de ondernemer niet zelf heeft uitgesloten. De rechter heeft de valse verklaring dan pas na afloop van de procedure bij onherroepelijk vonnis vastgesteld.

De rechter vraagt om uitleg van artikel 18, lid 1 (aanbestedingsbeginselen) en artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder h (uitsluitingsgrond valse verklaringen) van de richtlijn betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten (Richtlijn 2014/24), van artikel 1, lid 1, vierde alinea van de richtlijn over rechtsbescherming bij aanbestedingen (Richtlijn 89/665) en van het evenredigheidsbeginsel, een algemeen beginsel van Unierecht.

Het oordeel van het Hof

Het Hof oordeelt dat het Unierecht zich niet verzet tegen een bevel tot bekendmaking in een situatie als deze. Het Hof stelt daar wel drie voorwaarden aan. Voor de Nederlandse praktijk telt vooral wat het Hof daaraan voorafgaand vaststelt: een rechter kan ook na afloop van een aanbesteding vaststellen dat een ondernemer valse verklaringen aflegde, en aanbestedende diensten kunnen die vaststelling betrekken bij latere aanbestedingen.

Een valse verklaring kan ook achteraf worden vastgesteld

Het Hof begint bij de uitsluitingsgrond zelf. Artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder h van Richtlijn 2014/24 is bedoeld om ondernemers te weren van wie de betrouwbaarheid ernstig is aangetast, omdat zij opzettelijk of uit onachtzaamheid valse verklaringen hebben afgelegd (punt 44). Lidstaten moeten deze facultatieve uitsluitingsgrond omzetten en bepalen zelf of aanbestedende diensten hem mogen of moeten toepassen (punt 42).

Volgens het Hof staat artikel 57 er niet aan in de weg dat een rechter pas na afloop van de aanbesteding vaststelt dat een ondernemer onjuiste informatie verstrekte over de selectiecriteria (punt 51). Of de ondernemer uit die procedure is uitgesloten, maakt daarbij niet uit (punt 52). Het Hof geeft daarvoor twee redenen: de uitsluitingsgrond werkt preventief door in latere aanbestedingen, en tegen het besluit van een aanbestedende dienst om een ondernemer niet uit te sluiten staat rechtsbescherming open. Ten eerste kan de uitsluitingsgrond zowel in de aanbesteding waarin de valse verklaring is afgelegd als in latere aanbestedingen worden toegepast (punt 53). Omdat een lidstaat aanbestedende diensten mag verplichten zo’n ondernemer uit te sluiten, mag hij ook een nationale autoriteit laten beslissen of die verplichting wordt opgelegd (punt 54). Ten tweede moet een besluit van een aanbestedende dienst om een ondernemer niet uit te sluiten bij de rechter kunnen worden aangevochten. De rechter mag dan toetsen of aan alle voorwaarden voor de uitsluitingsgrond was voldaan (punt 55).

Een tijdelijke lijst is verenigbaar met de Richtlijn

Het Hof trekt een analogie met zijn arrest HSC Baltic over een Litouwse lijst van onbetrouwbare leveranciers. Een tijdelijke bekendmaking van namen van ondernemers die valse verklaringen aflegden, is verenigbaar met artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder h en met het evenredigheidsbeginsel van artikel 18, lid 1 van Richtlijn 2014/24. De lijst dient namelijk om de toepassing van de uitsluitingsgrond door aanbestedende diensten te vergemakkelijken (punt 58). Daarom mag een lidstaat een aanbestedingsautoriteit de bevoegdheid geven om een aanbestedende dienst tot bekendmaking te verplichten, ook als die dienst de ondernemer niet zelf heeft uitgesloten, mits bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld dat de ondernemer valse verklaringen aflegde (punt 59).

Drie voorwaarden

Het Hof koppelt aan de bekendmaking dezelfde waarborgen die gelden voor de uitsluitingsgrond zelf.

De bekendmaking is tijdelijk en evenredig. De duur moet in verhouding staan tot de ernst van het gedrag. De bekendmaking mag nooit langer duren dan de maximumduur van artikel 57, lid 7 van Richtlijn 2014/24: drie jaar vanaf de datum waarop de ondernemer de onjuiste informatie verstrekte (punt 60).
De ondernemer kan tijdens de bekendmakingsperiode zijn betrouwbaarheid herstellen. Ook tijdens de bekendmaking moet hij in beginsel kunnen deelnemen aan een aanbesteding als hij aantoont dat hij voldoende herstelmaatregelen heeft genomen (artikel 57, lid 6, punt 61 en 62). Dit heet self-cleaning. Dat geldt niet voor een ondernemer die bij onherroepelijk vonnis in het algemeen van aanbestedingen is uitgesloten (punt 48 en 62).
De ondernemer heeft rechtsbescherming. Een lijst die ondernemers in beginsel tijdelijk van alle aanbestedingen weert, tenzij zij herstelmaatregelen aantonen, vraagt om toetsing door de rechter. Dat volgt uit artikel 1, leden 1 en 3 van Richtlijn 89/665 in samenhang met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten. De ondernemer moet ten minste tegen één van de besluiten over de bekendmaking in rechte kunnen opkomen: het bevel van de aanbestedingsautoriteit of het besluit van de aanbestedende dienst (punt 63).

Het Hof herhaalt daarnaast dat de uitsluitingsgrond een concrete en individuele beoordeling vraagt van het gedrag van de ondernemer. Kleine onregelmatigheden leiden alleen in uitzonderlijke omstandigheden tot uitsluiting (punt 49).

Decentrale relevantie

Nederland kent geen landelijke lijst van ondernemers die valse verklaringen aflegden. Een bevel tot bekendmaking zoals in deze zaak speelt hier dus niet. De uitsluitingsgrond zelf is in Nederland omgezet in artikel 2.87, eerste lid, onder h van de Aanbestedingswet 2012. Aanbestedende diensten kunnen een inschrijver of gegadigde uitsluiten die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van informatie over uitsluitingsgronden of geschiktheidseisen, die informatie heeft achtergehouden of de vereiste ondersteunende documenten niet kon overleggen. Het arrest is om drie redenen van belang voor de Nederlandse praktijk.

De valse verklaring werkt door in latere aanbestedingen

Het Hof bevestigt dat aanbestedende diensten een ondernemer die in een eerdere aanbesteding valse verklaringen aflegde ook in een latere aanbesteding kunnen uitsluiten. Artikel 2.87, tweede lid, onder e van de Aanbestedingswet 2012 begrenst dit tot valse verklaringen die zich in de drie jaar voor het indienen van de inschrijving of het verzoek tot deelneming hebben voorgedaan. Die termijn zet de maximumduur van artikel 57, lid 7 van Richtlijn 2014/24 om. Het Hof herhaalt die maximumduur in dit arrest.

Een rechterlijke vaststelling achteraf telt mee

Het maakt volgens het Hof niet uit of de valse verklaring tijdens de aanbesteding door de aanbestedende dienst is vastgesteld of pas daarna door de rechter. Stelt een rechter na een gunningsgeschil vast dat een inschrijver onjuiste informatie verstrekte over de geschiktheidseisen, dan kan die vaststelling dus een rol spelen bij de toepassing van de uitsluitingsgrond in een volgende aanbesteding. Daarbij geldt wel dat de aanbestedende dienst het gedrag van de ondernemer steeds concreet en individueel beoordeelt.

Self-cleaning blijft mogelijk

Ook een ondernemer die eerder valse verklaringen aflegde, moet de kans krijgen zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Dit is in Nederland geregeld in artikel 2.87a van de Aanbestedingswet 2012. De ondernemer moet aantonen dat hij eventuele schade heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, actief heeft meegewerkt aan het ophelderen van de feiten en concrete maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen. De aanbestedende dienst beoordeelt of die maatregelen toereikend zijn, met inachtneming van de ernst en de omstandigheden van de fout. Acht zij de maatregelen onvoldoende, dan deelt zij de redenen daarvoor mee aan de ondernemer.

Hoe aanbestedende diensten dit arrest toepassen

Aanbestedende diensten die de uitsluitingsgrond voor valse verklaringen toepassen, kunnen met dit arrest in de hand een eerdere rechterlijke vaststelling betrekken bij hun beoordeling. Zij beoordelen het gedrag van de ondernemer dan concreet en individueel en blijven binnen de termijn van drie jaar. De ondernemer krijgt de mogelijkheid tot self-cleaning. Het besluit moet zo gemotiveerd zijn dat hij het bij de rechter kan laten toetsen.