HvJ-EU, 15 oktober 2009. Zaak C-196/08. In deze zaak moet het Hof beslissen of het Europees recht zich verzet tegen het rechtstreeks gunnen van een openbare dienst aan een gemengde publiekprivate vennootschap, via een (quasi-)inbesteding. De vennootschap was speciaal opgericht voor de verlening van de dienst en de private onderneming is geselecteerd via een aanbestedingsprocedure. In een dergelijk geval is dubbel aanbesteden niet nodig.
Het ging in deze zaak om een concessieovereenkomst voor diensten. De vraag was of het Europees recht zich verzet tegen het rechtstreeks gunnen van een openbare dienst aan een gemengde publiekprivate vennootschap, via een (quasi-)inbesteding. In dit geval is een vennootschap speciaal opgericht voor de verlening van deze dienst. Het heeft enkel een statutair doel. Bovendien is de particuliere partner via een openbare aanbestedingsprocedure geselecteerd na controle van de:
- financiële, technische, operationele en beheersvereisten van de te verlenen dienst;
- kenmerken van de offerte, gelet op de te leveren prestaties.
Hof
Het Hof stelt dat concessieovereenkomsten voor diensten zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen. Wel moeten de fundamentele regels van het EG-Verdrag (vrije mededinging, transparantie en gelijke behandeling) nageleefd worden. Een oproep tot mededinging is niet verplichtbij het voldoen aan twee criteria:
- de concessieverlenende instantie oefent toezicht uit op de concessiehouder, zoals op haar eigen diensten;
- de concessiehouder verricht het merendeel van haar werkzaamheden ten behoeve van de instantie die hem beheerst (Teckelcriteria).
Minderheidsparticipatie in het kapitaal
Aan het eerste criterium wordt niet voldaan, indien het gaat om een (minderheids)participatie van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap, waarin ook de betrokken aanbestedende dienst participeert. In deze zaak had de particulier partner 49% van het kapitaal in handen. Daarom kon geen gebruik worden gemaakt van de uitzonderingsgrond quasi-inbesteden.
Dubbel aanbesteden
Het Hof stelt echter dat een dubbele aanbestedingsprocedure tegenstrijdig is met de beoogde vermindering van procedurele lasten.
‘Wanneer in een dergelijke situatie een dubbele procedure wordt gehanteerd waarbij eerst de particuliere partner van de gemengde vennootschap wordt geselecteerd en vervolgens de concessie aan deze vennootschap wordt gegund, zal dit wegens de inherente duur van dergelijke procedures en de rechtsonzekerheid over de gunning van de concessie aan de vooraf geselecteerde particuliere partner, de particuliere entiteiten en de overheidsinstanties ontmoedigen om een geïnstitutionaliseerde publiekprivate samenwerking als die in het hoofdgeding op te zetten.’ (r.o. 58).
Rechtstreekse gunning is in deze zaak daarom toch toegestaan, om dubbel aanbesteden te voorkomen.
Inbesteden en uitzondering aanbesteden
(Quasi-)inbesteden is niet mogelijk als een particuliere onderneming als minderheid deelneemt in het kapitaal van de vennootschap, waarin ook de aanbestedende dienst aandeelhouder is. Er is dan geen toezicht zoals op de eigen diensten. De desbetreffende werkzaamheden hoeven echter niet aanbesteed te worden als de private partner, die de werkzaamheden gaat uitvoeren, is geselecteerd vanwege zijn bekwaamheden op basis van een aanbesteding. Dubbel aanbesteden is dus niet nodig.
