Asemfo Tragsa

HvJ-EG, 19 april 2007. Zaak C-295/05. Het gaat in deze zaak om de uitleg van het toezichtcriterium en het merendeelcriterium (de Teckelcriteria) bij quasi-inbesteden. Met betrekking tot het toezichtcriterium heeft het Hof bepaald dat de verdeling van het aandeel in een gezamenlijke vennootschap niet bepalend hoeft te zijn voor welke instanties toezicht kunnen uitoefenen zoals op haar eigen diensten. Met betrekking tot het merendeelcriterium stelt het Hof dat de onderneming het merendeel van haar werkzaamheden dat zij verricht voor de publieke vennoten. Zij hoeft de werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere lichaam te verrichten.

Inbreuk aanbestedingsregels

In februari 1996 heeft Asemfo tegen Tragsa een klacht ingediend. Zij beschuldigde Tragsa van misbruik van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van bosbouw. Tragsa zou de aanbestedingsprocedures in de Spaanse wet niet in acht hebben genomen. Door de bijzondere regeling die voor haar geldt, is deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren. Hierdoor zou er inbreuk worden gemaakt op de beginselen van plaatsing van overheidsopdrachten en van vrije mededinging.

Hof

Een oproep tot inschrijving volgens de aanbestedingsrichtlijnen is niet verplicht, indien aan de twee voorwaarden van toezicht en merendeel (de Teckelcriteria) is voldaan. Zelfs niet als de medecontractant een lichaam is dat rechtelijk gezien van de aanbestedende dienst te onderscheiden is (r.o. 55 ev.).

Toezichtcriterium

Het toezichtcriterium luidt: de aanbestedende dienst oefent toezicht uit op het betrokken onderscheiden lichaam, zoals op zijn eigen diensten. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de aanbestedende dienst (alleen of samen met andere overheidsdiensten) het volledige kapitaal van de vennootschap waar de opdracht wordt gegund in handen heeft. Zij oefent dus toezicht op deze vennootschap, zoals op haar eigen diensten.

Maatschappelijk kapitaal

De Spaanse Staat heeft zowel rechtstreeks als via een holdingvennootschap en een garantiefonds, 99% van het maatschappelijk kapitaal van Tragsa in handen. Vier autonome regio’s hebben elk één aandeel en daarmee 1% van het maatschappelijk kapitaal in handen. Het feit dat één overheid meer maatschappelijk kapitaal in handen heeft dan de andere overheid, brengt niet automatisch mee dat alleen de eerste overheid toezicht uitoefent alsof het een eigen dienst betreft.

Nationale regeling

De nationale regeling die hieraan ten grondslag ligt moet dan worden gecheckt. En de vraag moet worden beantwoord of de gelieerde onderneming als derde kan worden beschouwd ten opzichte van de andere overheid. Het gaat dan om de check naar de wijze van het opdragen van activiteiten en de mate van toezicht. Volgens nationale regelgeving lijkt Tragsa verplicht om de opdrachten uit te voeren die haar worden toegewezen door de overheidsorganen, inclusief de autonome regio’s.

Verder blijkt dat Tragsa in haar werkzaamheden, niet beschikt over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn niet contractueel van aard. Daarom  kan zij niet worden aangemerkt als derde t.o.v. de autonome regio’s, die een deel van haar kapitaal in handen hebben.

Merendeelcriterium

Het merendeelcriterium luidt: de opdrachtnemende entiteit verricht het merendeel van zijn werkzaamheden voor de aanbestedende dienst die hem controleert. Aan deze volwaarde wordt voldaan als meerdere lichamen een onderneming in handen hebben. En deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden dat zij verricht voor deze lichamen als geheel beschouwt. Zij hoeft de werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere lichaam te verrichten.

De zaak

In de zaak verricht Tragsa gemiddeld meer dan 55% van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35% van haar werkzaamheden t.b.v. de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze zaak wordt voldaan aan de twee (inbesteding)voorwaarden gesteld in de rechtspraak.

X