HvJ-EG, 4 juni 2009. Zaak-250/07. DEI (een openbare elektriciteitsmaatschappij) organiseert een aanbesteding voor een elektriciteitscentrale op Kreta. Het Hof komt tot de conclusie DEI de offertes, wegens het niet voldoen aan bepaalde criteria, terecht als ‘ongeschikt’ heeft aangemerkt. De technische specificaties, die voortvloeien uit nationale en communautaire voorschriften, moeten namelijk aangemerkt worden als elementen die onmisbaar zijn om te verzekeren dat het project naar behoren kan worden verwezenlijkt. DEI heeft daarnaast wel onrechtvaardig gedraald met mededeling van redenen van afwijzing van een van de partijen.
In 2003 maakte DEI (een openbare elektriciteitsmaatschappij) een aanbesteding bekend voor een elektriciteitscentrale op Kreta. De aanbesteding werd ingetrokken, omdat de ontvangen offertes niet aan bepaalde criteria voldeden.
Nieuwe aanbesteding
Halverwege 2004 werd er een nieuwe aanbesteding uitgeschreven, deze verschilde op een aantal punten van de eerste. Vijf offertes werden afgewezen, bepaalde technische parameters waren niet gehaald. Eind 2004 werd aan deze vijf vennootschappen gemeld dat ook deze procedure werd ingetrokken.
Definitieve financiële offerte
De vijf partijen konden wel een definitieve financiële offerte indienen. Er werd verzocht om hierin de technische afwijkingen te corrigeren en aan te geven welke kosten hiermee gepaard zouden gaan. Alle vijf de partijen gaven hieraan gehoor.
Afwijzing
Een van de inschrijvers ontving een afwijzing. Na meerdere verzoeken werden hem de redenen hiervoor meegedeeld. Zijn beroep tot vernietiging van deze afwijzing werd niet gehonoreerd. Hij richtte zich daarbij tot de Europese Commissie.
Europese Commissie
De Commissie verzocht het Hof om vast te stellen dat DEI geen gebruik had mogen maken van de procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging uit art. 20 richtlijn 93/38 (richtlijn 2004/17). Dit artikel bevat uitzonderingsbepalingen waaronder een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging is toegestaan als er geen geschikte aanbiedingen zijn. Ook is volgens de Commissie art. 41 van de richtlijn geschonden, omdat de redenen voor afwijzing aan de betreffende inschrijver te laat zijn meegedeeld.
Hof
Het Hof onderzoekt of Griekenland de betreffende offertes terecht heeft gekwalificeerd als ongeschikt (art. 20 lid 2a). De reden hiervoor was dat de offertes niet voldeden aan vastgelegde technische specificaties, waardoor rechtmatig gebruik van de elektriciteitscentrale niet mogelijk was.
Ongeschikte offertes
Volgens het Hof waren de technische specificaties onmisbaar voor het doel. Daardoor konden de offertes niet aan de behoeften van DEI voldoen. Ook heeft DEI geen voorwaarden gesteld die uitzonderlijk streng waren of waaraan onmogelijk kon worden voldaan, om zodoende een procedure zonder voorafgaande mededinging te kunnen starten.
Eerst een tweede procedure met bekendmaking
DEI is eerst een tweede procedure met voorafgaande bekendmaking gestart, voordat de procedure uit art. 20 lid 2 gebruikt werd. Daarnaast heeft DEI de vijf inschrijvers in de tweede procedure verzocht hun offertes in te dienen, terwijl dit niet verplicht was.
Ingrijpende wijziging oorspronkelijke voorwaarden?
Ook onderzoekt het Hof of bij de derde procedure de voorwaarden ingrijpend zijn gewijzigd. Volgens art. 20 lid 2a is dit verboden. Hiervan is volgens het Hof voornamelijk sprake als dit in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure had geleid tot andere deelnemers, of tot offertes die ander geschikt geacht zouden zijn.
Hiervan is geen sprake, omdat de technische specificaties niet waren gewijzigd. De inschrijvers moesten uitsluiten een schatting van de technische correcties overleggen. Ze hoefden de correcties nog niet aan te brengen. Dit kan niet als nieuwe verplichting worden gezien. Volgens het Hof konden de ingediende offertes aangemerkt worden als ongeschikt.
Grootst mogelijke soepelheid
Volgens het Hof is art. 20 lid 2 een uitzondering op de regels voor overheidsopdrachten en moet daarom strik worden uitgelegd. Volgens de considerans van Richtlijn 93/38 moet de richtlijn ruimte laten voor de groots mogelijke soepelheid en een ruimer gebruik van de procedure van gunning via onderhandelingen toestaan dan bijvoorbeeld richtlijn 93/37 (richtlijn 2004/18). Hieruit blijkt het doel van richtlijn 93/38, namelijk de erkenning van een grotere soepelheid voor overheidsopdrachten.
Ruimer gebruik procedure
Aanbestedende diensten wordt een ruimer gebruik van de procedure van gunning via onderhandeling toegestaan. De considerans geeft echter ook aan dat in ruil voor deze soepelheid en ter bevordering van het onderlinge vertrouwen, de doorzichtigheid van de procedures voor gunning moet worden gewaarborgd.
Uitzondering
Art. 20 lid 2 moet beschouwd worden als een uitzondering op het beginsel dat aan de gunning een oproep tot mededinging vooraf moet gaan. Het begrip ongeschikt mag daarom niet ruim worden uitgelegd.
Termijn
De Commissie verwijt Griekenland ook schending van art. 41 lid 4, door niet zo spoedig mogelijk na het schriftelijk verzoek de redenen voor afwijzing mee te delen. De richtlijn noemt geen precieze termijn. Twee maanden na het verzoek kwam het antwoord. Griekenland erkent dat dit een vertraging is, maar dat dit geen afbreuk doet aan de werking van de richtlijn. Bovendien heeft de betrokken inschrijver zijn rechten in rechte geldend kunnen maken.
Zo spoedig mogelijk
Volgens het Hof is betekent de vermelding van het begrip ‘zo spoedig mogelijk’ dat er een zorgvuldigheidsplicht is. Dit moet meer gezien worden als verplichting tot inspanning dan als een resultaatsverplichting. Per geval moet worden gekeken of de zorgvuldigheid in acht is genomen.
Reden afwijzing te laat
Een van de aanwijzingen hiervoor is dat de mededeling geschied voordat de termijn verstrijkt waarbinnen kan worden opgekomen tegen de beslissing. Dit is nog geen toereikend bewijs. Griekenland erkent dat de mededeling vertraagd is. Griekenland moet daarom bewijzen dat er objectieve elementen zijn die dit rechtvaardigen. Hiervoor is niets concreets aangevoerd, daarom moet worden vastgesteld dat Griekenland de verplichting van art. 41 lid 4 richtlijn 93/38 niet is nagekomen.
