HvJ-EU, 14 december 2016. Zaak C-171/15. In deze zaak verduidelijkte het Hof van Justitie EU het gebruik van facultatieve uitsluitingsgronden. Indien een aanbestedende dienst vooraf bepaalt dat een inschrijver zonder meer dient te worden uitgesloten vanwege een uitsluitingsgrond, is het niet toegestaan de opdracht aan deze inschrijver te gunnen, omdat de uitsluiting niet proportioneel zou zijn.
Feiten
Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport schreef in 2012 een aanbesteding uit voor een opdracht voor vervoer van mensen met een mobiliteitsbeperking. Connexxion was een van de partijen die deelnam aan de aanbestedingsprocedure, evenals de Combinatie (bestaande uit Transvision BV, Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV en Zorgvervoercentrale Nederland BV). Het ministerie gunde de opdracht aan de Combinatie.
Twee van de ondernemingen uit de Combinatie kregen echter een boete van de wegens schending van de Mededingingswet. Hoewel dit werd beschouwd als een ernstige beroepsfout, besloot het ministerie dat een uitsluiting van de Combinatie niet proportioneel zou zijn. Bij de aanbesteding was echter bepaald dat een inschrijving wordt uitgesloten wanneer er een uitsluitingsgrond van toepassing is, zoals een ernstige beroepsfout.
Procesverloop
Connexxion ging tegen de gunningsbeslissing in beroep, waarin de rechter in eerste aanleg de vordering toewees. Er diende namelijk geen proportionaliteitstoets plaats te vinden, nu er sprake was een ernstige beroepsfout door de ondernemingen. Het gerechtshof heeft dit besluit vernietigd. Het gerechtshof oordeelde namelijk dat het Europese recht niet verbiedt dat een aanbestedende dienst de proportionaliteit toetst met betrekking tot een facultatieve uitsluitingsgrond. Tegen deze beslissing stelde Connexxion beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.
Prejudiciële vragen
De Hoge Raad legde de kwestie vervolgens voor aan het Hof. Het Hof werd verzocht uitleg te geven of het nationale recht, waarin een aanbestedende dienst verplicht wordt aan de hand van het proportionaliteitsbeginsel te beoordelen of hij een inschrijver moet uitsluiten vanwege een ernstige beroepsfout, in strijd is met art. 45 lid 2 richtlijn 2004/18 (huidige art. 57 lid 4 richtlijn 2014/24).
Daarbij vroeg de Hoge Raad zich af of hierbij van belang is dat een aanbestedende dienst heeft bepaald dat een inschrijver wordt uitgesloten, indien een uitsluitingsgrond van toepassing is op de inschrijving.
Beantwoording door het Hof
Het Hof herinnert eraan dat het hier gaat om facultatieve uitsluitingsgronden. Lidstaten kunnen zelf besluiten of ze deze gronden opnemen in nationale wetgeving of de criteria verlichten of versoepelen. Nederland heeft er voor gekozen om de voorwaarden voor het toepassen van de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ over te laten aan de aanbestedende diensten. In de Nota van Toelichting bij het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) staat dat een uitsluiting op grond van een ernstige fout steeds proportioneel en niet-discriminatoir moet zijn. Er moet sprake zijn van maatwerk en er moet worden gekeken naar de aard en omvang van de opdracht en van de overtreding, en naar de maatregelen die het bedrijf inmiddels heeft genomen. Volgens het Hof betreft deze evenredigheidstoets een versoepeling van de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond, die in overeenstemming is met het Europese recht (zie de uitspraak Consorzio Stabile Lebor Lavori Pubblici, C-358/12).
Formulering uitsluitingsgrond door aanbestedende diensten
Het is echter anders indien in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen dat een inschrijver zonder meer moet worden uitgesloten vanwege een ernstige beroepsfout. In de aanbestedingsstukken van de onderhavige zaak stond immers dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde werd gelegd en niet voor inhoudelijke beoordeling in aanmerking zou komen. Dit is een duidelijke, ondubbelzinnig geformuleerde bepaling. In dit geval acht het Hof een proportionaliteitstoets voor uitsluiting niet toegestaan, aangezien dit belanghebbende ondernemers in onzekerheid kan brengen en de gelijkheid en transparantie van de aanbestedingsprocedure kan ondermijnen.
Conclusie
Derhalve concludeert het Hof dat een nationale regeling die een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het proportionaliteitsbeginsel te beoordelen of een gegadigde, vanwege een ernstige beroepsfout, moet worden uitgesloten, niet in strijd is met art. 45 lid 2 richtlijn 2004/18. Het Hof acht niet toegestaan dat een aanbestedende dienst besluit te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, terwijl deze inschrijver zonder meer moest worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
