HvJ-EU, 5 december 2013. Zaak C-561/12. In deze zaak oordeelt het Hof dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling eraan in de weg staan dat een aanbestedende dienst onderhandelt met een indiener van een inschrijving die niet voldoet aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht.
Feiten
De Maanteeamet (Estse wegendienst) is een aanbestedingsprocedure gestart voor de aanleg van een weggedeelte. De bijlagen bij het bestek voorzagen voor het weggedeelte in een deel met een middenberm van 13.5 meter breed en deel met een middenberm van zes meter breed. De Maanteeamet verklaarde alle vier de inschrijvingen toelaatbaar, ook al voorzag de inschrijving van consortium Nordecon in een middenberm van zes meter over de hele lengte van het weggedeelte. Vervolgens heeft de Maanteeamet aan de andere inschrijvers voorgesteld om de breedte van de middenberm vast te stellen op zes meter over de gehele lengte van het betrokken weggedeelte.
Na onderhandelingen hebben alle inschrijvers (behalve Nordecon) hun inschrijvingen aangepast aan de gevraagde wijziging en opnieuw ingediend. De Maanteeamet heeft alle inschrijvingen toelaatbaar verklaard en de opdracht gegund aan de gezamenlijke inschrijving van het Lemminkäinen-consortium, die de goedkoopste was. Deze twee besluiten werden, na bezwaar van Nordecon, nietig verklaard door de beroepscommissie van
het Rahandusministeerium. Vervolgens heeft de Maanteeamet de gezamenlijke inschrijving van het consortium Lemminkäinen afgewezen en gekozen voor die van Nordecon. Nordecon was na Lemminkäinen de goedkoopste.
Beroep
Nordecon en consortium Merko hebben tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis beroep ingesteld bij de Tallinna Ringkonnakohus (appèlrechter te Tallinn). Deze stelde vast dat de aankondiging van de opdracht niet voorzag in de mogelijkheid om alternatieve oplossingen in te dienen, noch in de gunning van de opdracht aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving indiende. De Maanteeamet had de oorspronkelijke inschrijving van Nordecon moeten afwijzen. Nordecon heeft beroep in cassatie ingesteld bij de Riigikohus (Hooggerechtshof).
Prejudiciële vraag
De rechter vraagt of artikel 30(2) richtlijn 2004/18 de aanbestedende dienst toestaat te onderhandelen met indieners van inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht.
Hof
Artikel 30 lid 2 richtlijn 2004/18 staat in bepaalde gevallen toe dat gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen om door de inschrijvers ingediende inschrijvingen aan te passen aan de eisen die zijn vermeld in de aankondiging van de opdracht, in het bestek en in de eventuele aanvullende stukken, en op die manier de beste inschrijving te selecteren.
Transparantie en gelijke behandeling
Op grond van artikel 2 van de richtlijn zijn aanbestedende diensten verplicht ondernemers op gelijke en niet discriminerende wijze te behandelen. Daarnaast moeten zij transparantie waarborgen in hun handelen. Hiermee moet elke risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst worden voorkomen. De aanbestedende dienst moet er dus altijd voor zorgen dat aan de eisen van de opdracht waaraan hij een dwingend karakter heeft gegeven wordt voldaan. Als dat niet het geval was zou dit in strijd zijn met het transparantie beginsel.
Als een inschrijving die niet voldoet aan de dwingende eisen toelaatbaar zou worden geacht, zou de vaststelling van dwingende voorwaarden in de aanbestedingsprocedure elk nut verliezen. Ook kan de aanbestedende dienst de onderhandelingen met de inschrijvers dan niet op gelijke voet voeren.
Conclusie
Artikel 30 lid 2 van de richtlijn staat een aanbestedende dienst niet toe om te onderhandelen met een indiener van een inschrijving die niet voldoet aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht.
