HvJ-EG, 11 juni 2009. Zaak C-300/07. In deze zaak geeft het Hof aan dat de uitdrukkelijke vermelding als publiekrechtelijke instelling in Bijlage III van richtlijn 2004/18 onvoldoende is voor de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling. Dit moet blijken uit de juiste toepassing van de materiële criteria. Bij de toetsing van de criteria overweegt het Hof dat de activiteiten van wettelijke ziekenfondsen hoofdzakelijk door de staat worden gefinancierd, de financiering hoofzakelijk uit de bijdragen van verzekerden, die wordt opgelegd krachtens regels van publiekrecht.
Inkoopprocedure
AOK startte een inkoopprocedure voor de vervaardiging en levering van schoenen in het kader van de Duitse socialezekerheidswet. Oymanns diende een offerte in die werd afgewezen. Daarop diende Oymanns twee dagen later een klacht in wegens de inbreuk op het communautaire en nationale aanbestedingsrecht.
Duitse rechter
AOK wees de bezwaren van de hand, volgens haar was het aanbestedingsrecht niet van toepassing. Oymanns stapte naar de Duitse rechter, die twijfelde of wettelijke ziektefondsen publiekrechtelijke instellingen zijn. In het Duitse recht is dit niet het geval, maar in bijlage III Richtlijn 2004/18 weg.
Vragen aan het Hof
De rechter vraagt zich af of het leveren van op maat gemaakt orthopedisch schoeisel en het klantadvies een opdacht voor leveringen of voor diensten is. Als er sprake is van het laatstgenoemde, gaat het dan om een dienstenconcessie of een raamovereenkomst in de zin van Richtlijn 2004/18?
Hof
Ziekenfondsen worden in Bijlage III uitdrukkelijk vermeld als publiekrechtelijke instelling. Volgens de Commissie is hiermee de vraag beantwoord. Door deze vermelding ontstaat een onweerlegbaar vermoeden van deze kwalificatie dat verder onderzoek overbodig lijkt. Volgens het Hof is dit onvoldoende voor de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling. Dit moet namelijk blijken uit een juiste toepassing van de materiële criteria die de richtlijn stelt.
Publiekrechtelijke instelling
Voor het antwoord op de eerste vraag, toetst het Hof aan de drie vereisten om te voldoen aan de definitie van publiekrechtelijke instelling (art. 1 lid 9 Richtlijn 2004/18). Volgens het Hof wordt er aan alle drie de voorwaarden voldaan en is AOK dus een aanbestedende dienst:
- Ziekenfondsen zijn bij wet opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van volksgezondheid die niet van industriële of commerciële aard zijn.
- Er is sprake van publiekrechtelijke rechtspersonen.
- De activiteiten worden in hoofdzaak gefinancierd door de staat.
Bijdrage verzekerden
De wettelijke ziekenfondsen werden hoofdzakelijk gefinancierd door een bijdrage van de verzekerden. Deze bijdrage wordt berekend, opgelegd en geïnd krachtens het publiekrecht. Aan de wijze van inning komen bevoegdheden van openbaar gezag te pas. De premies werden door de ziekenfondsen zelf vastgesteld. Deze vrijheid was wel uiterst beperkt door de socialezekerheidswet.
Tarief door overheidsorgaan goedgekeurd
Daarnaast moest het tarief door het bevoegde toezichthoudende overheidsorgaan worden goedgekeurd. Van belang is dat niet wordt vereist dat de activiteiten rechtstreeks door de staat of andere instelling worden gefinancierd. Een indirecte financieringswijze is voldoende.
Leveringsopdracht
Voor het antwoord op de tweede vraag stelt het Hof dat bij een gemengde overheidsopdracht het element met de hoogste waarde bepalend is voor de kwalificaties. Een leveringsopdracht bevat de huur of aankoop van producten. Volgens het Hof omvat dit ook de procedure van vervaardiging en het nog te vervaardigen product. Het maatwerk en advies moeten worden opgeteld bij de waarde van de levering.
Dienstenopdracht
Heeft de opdracht meer betrekking op diensten dan op leveringen, moet op de derde vraag geantwoord worden dat sprake is van een raamovereenkomst (art. 1 lid 5). In de overeenkomst wordt namelijk vastgesteld wat de voorwaarden en de vergoeding voor de presentaties zijn en wat de geldingsduur is. Ook is in te schatten hoeveel het gebruik van de diensten zal zijn. Inzake betalingen is er daarnaast geen risico voor de opdrachtnemer.
