HvJ-EU, 2 juni 2016. Zaak C-27/15. In deze Italiaanse zaak heeft het Italiaanse Hof bepaald dat art. 47 lid 2 en 48 lid 3 richtlijn 2004/18 over een beroep op de economische en financiële draagkracht van derden kan worden uitgelegd dat één ondernemer het minimumniveau van de betrokken draagkracht moet heeft of dat de draagkracht door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd, voor zover dat vereiste verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het voorwerp van de opdracht.
Feiten
In november 2012 heeft de havenautoriteit van Messina een openbare aanbesteding van Europees belang uitgeschreven voor de gunning van de vierjaarlijkse dienst van beheer van afval en ladingresidu van producten aan boord van schepen die een haven aandoen. De onderneming CRGT wordt uitgesloten van de procedure, omdat zij een volgens de Italiaanse wet verplichte bijdrage aan de havenautoriteit niet had betaald. Dat deze bijdrage verplicht was echter enkel in de wet opgenomen en niet in de aanbestedingsstukken. CRGT stelt beroep in tot nietigverklaring van het besluit, omdat zij niet op de hoogte was van deze verplichting. De winnaar van de aanbesteding Pizzo stelt bij de rechter een incidenteel beroep in waarin zij aanvoert dat CRGT sowieso had moeten worden uitgesloten, omdat zij niet voldeed aan haar economische en financiële draagkracht. De onderneming had echter beriep zich namelijk op de economische en financiële draagkracht een derde entiteit.
Prejudiciële vragen
De Italiaanse bestuursrechter heeft vervolgens twee prejudiciële vragen gesteld aan het Hof:
- In hoeverre mag een onderneming zich beroepen op de economische en financiële draagkracht van een derde indien de onderneming zelf slechts gedeeltelijk aan voldoet aan de minimumvereisten?
- Verzetten de verdragsbeginselen, in het bijzonder het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, zich tegen uitsluiting van een inschrijver die een verplichting niet is nagekomen die niet uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten of in de geldende nationale regeling is vermeld, maar volgt uit een uitlegging van die wet en uit de opvullingen van de leemtes van de voornoemde documenten, door de nationale autoriteiten of bestuursrechters?
Uitspraak Hof
Economische en financiële draagkracht derde partij
Het Hof merkt op dat volgens vaste rechtspraak dat art. 47 lid 2 en 48 lid 3 richtlijn 2004/18 het recht inhouden van elke ondernemer om zich voor een bepaalde opdracht te beroepen op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, ‘ongeacht de aard van zijn banden met die entiteiten’, mits bij de aanbestedende dienst wordt aangetoond dat de inschrijver zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (Ostas celtnieks, C‑234/14). Om aan de minimumeisen te voldoen mag de draagkracht van meerdere ondernemers mag worden gecumuleerd, zolang de inschrijver daadwerkelijk kan beschikken over de middelen.
Minimumvereisten worden voldaan door één ondernemer
Vervolgens wordt door het Hof beredeneerd dat werkzaamheden bijzonderheden kunnen vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen, die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. Het Hof heeft aldus erkend dat in een dergelijke situatie de aanbestedende dienst zou mogen verlangen dat één ondernemer het minimumniveau van de betrokken draagkracht heeft of dat de draagkracht door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd, voor zover dat vereiste verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het voorwerp van de opdracht. Het staat vervolgens aan de verwijzende nationale rechter om na te gaan of de aanbesteding en het bestek van de betrokken opdracht er expliciet in voorzien hadden dat één ondernemer een minimale draagkracht moest hebben, gelet op de bijzondere aard van de verrichtingen.
Uitsluiting wegens onduidelijke clausule
Met betrekking tot de tweede vraag merkt het Hof ten eerste op dat het beginsel van gelijke behandeling vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, voor alle inschrijvers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Anderzijds heeft het transparantiebeginsel in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat oplettende inschrijvers de juiste toepassing ervan kunnen begrijpen en dat de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
Vervolgens stelt het Hof dat een voorwaarde die het recht tot deelname aan een openbare aanbestedingsprocedure onderwerpt aan een voorwaarde die voortvloeit uit de uitlegging van het nationale recht en de praktijk van een autoriteit, bijzonder nadelig uitvalt voor inschrijvers die in andere lidstaten zijn gevestigd, aangezien hun kennis van het nationale recht en de uitlegging ervan niet van hetzelfde niveau is als die van de nationale inschrijvers. Wegens deze onduidelijkheid dient de aanbestedende dienst de uitgesloten inschrijver een termijn toekennen die voldoende is om
zijn omissie recht te zetten.
