HvJ-EU, 5 april 2016. Zaak C-689/13. In deze zaak wordt door het Hof gesteld dat een ongeldige inschrijver op een aanbesteding bezwaar kan maken tegen de winnaar van de aanbesteding, als deze zich ongeldig in heeft ingeschreven. Dit kan ongeacht er twee of meerdere inschrijvers zijn op de aanbesteding.
Belang decentrale overheden
Het Airgest-arrest is voor decentrale overheden van belang, omdat in procedures vaak het verweer wordt aangevoerd dat een ongeldige inschrijver geen belang heeft bij zijn stellingen tegen de winnaar van de aanbesteding. In de Europese en de Nederlandse rechtspraktijk was al eerder is aangenomen dat ongeldige inschrijvers wel een procesbelang kunnen hebben bij de stelling dat een andere inschrijver (ook) ongeldig heeft ingeschreven. In dit arrest heeft het Hof echter bepaald dat het hierbij niet uitmaakt of er twee of meer inschrijvers zijn voor de opdracht.
Feiten
Airgest, een onderneming die de luchthaven van Trapani Birgi in Italië beheert, heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van diensten voor de reiniging en het onderhoud van de groenvoorzieningen van deze luchthaven voor een periode van drie jaar. De waarde van deze opdracht bedroeg ongeveer € 2 miljoen. Een consortium met GSA als leidend bedrijf wint de procedure. PFE eindigt als tweede en stelt vervolgens een principaal beroep in.
Vervolgens stelt GSA tegen deze actie een incidenteel beroep waarin zij stelt dat PFE geen belanghebbende is, omdat zij niet voldeed aan de voorwaarden in de offerte. Beide beroepen worden gehonoreerd door de Italiaanse rechter, waarop Airgest de aanbesteding afkapt en een nieuwe procedure uitschrijft. Zowel GSA als PFE gaan tegen dit vonnis in beroep.
Fastweb
In het Fastweb-arrest stelt het Hof stelt dat Fastweb, een inschrijver welke tweede werd in een vergelijkbare zaak, wel een belang heeft bij de uitsluiting van de andere inschrijver. Het ontbreken van een geldige inschrijving kan immers leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. In de onderhavige zaak waren echter maar twee inschrijvers bij de aanbesteding betrokken. In de huidige zaak hadden meerdere inschrijvers zich op de aan te besteden opdracht van Airgest ingeschreven.
Prejudiciële vraag
De Italiaanse rechter wil met zijn vraag in wezen te vernemen of een ongeldige inschrijven bezwaar kan maken tegen gunning van de opdracht aan de concurrent als deze ook ongeldig heeft ingeschreven, in het geval dat er meer dan twee inschrijvers zijn in de aanbestedingsprocedure.
Hof
Het Hof bepaalt dat art. 1 lid 1 derde alinea en lid 3 van de voormalig rechtsbeschermingsrichtlijn 89/655/EEG (tegenwoordig artikel 1 lid 1 en lid 3 richtlijn 2007/66/EG) slechts als doeltreffend kunnen worden aangemerkt indien zij op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad. In een dergelijke situatie hebben beide inschrijvers belang bij de gunning van een bepaalde opdracht.
Ten eerste kan de uitsluiting van de ene inschrijver er toe leiden dat de opdracht direct aan de andere inschrijver wordt gegund in het kader van dezelfde procedure. Ten tweede kan, ingeval beide inschrijvers worden uitgesloten en er een nieuwe voor de plaatsing van de overheidsopdracht wordt
geopend, elk van de inschrijvers opnieuw deelnemen en aldus indirect de opdracht toebedeeld krijgen. Hierbij is het niet van belang of er twee of meer inschrijvers zijn voor de betreffende opdracht.
