HvJ-EU, 10 oktober 2013. Zaak C-94/12. In deze zaak doet het Hof uitspraak over de geschiktheidseisen van art. 47 en 48 richtlijn 2004/18. Het Hof oordeelt dat een nationale regel die inschrijvers verbiedt om voor een zelfde kwalificatiecategorie de draagkracht van meerdere ondernemingen in te roepen in strijd is met de bepalingen van de richtlijn.
Feiten
De Provinicia di Fermo heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de modernisering en de uitbreiding van een weg. De inschrijvers moesten hun technische en beroepsbekwaamheid aantonen door een SOA verklaring (Service Oriented Architecture) te overleggen. De door Swm en mannocchi Luigino gevormde RTI(een tijdelijke bedrijfscombinatie) heeft aan de procedure deelgenomen door tussenkomst van Swm. Om te voldoen aan de vereiste SOA-verklaring heeft Swm de SOA-verklaringen van twee derde ondernemingen ingeroepen.
De RTI is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure op grond van een nationale wet die ondernemers die deelnemen aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de regel verbiedt om voor een zelfde kwalificatiecategorie de draagkracht van meerdere ondernemingen in te roepen.
Prejudiciële vraag
De verwijzende rechter wenst te vernemen of de artikelen 47 lid 2 en 48 lid 3 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale bepaling zoals die in het hoofdgeding.
Hof
Op grond van artikel 44 lid 2 eerste alinea van richtlijn 2004/18 kan een aanbestedende dienst minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de inschrijvers moeten voldoen.
Beroep draagkracht andere entiteiten
De artikelen 47 lid 2 en 48 lid 3 van richtlijn 2004/18 kennen elke ondernemer het recht toe om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten. Voorwaarde is wel dat hij bij de aanbestedende dienst kan aantonen dat hij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk middelen zal beschikken. Die bepalingen leggen een inschrijver vooral geen principeverbod op om de draagkracht van een of meer derde entiteiten in te roepen naast zijn eigen draagkracht, om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst vastgestelde criteria.
Cumulatie
Op grond van richtlijn 2004/18 volgt dat de draagkracht van meerdere ondernemers mag worden gecumuleerd om aan de aan door de aanbestedende dienst vastgestelde minimumcapaciteiten te voldoen. Dit op voorwaarde dat de inschrijver zelf zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
Uitzonderingen
Er zijn uitzonderingen mogelijk voor werkzaamheden die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen.
Conclusie
Richtlijn 2004/18 verzet zich ertegen dat een nationale wet inschrijvers verbiedt om voor een zelfde kwalificatiecategorie de draagkracht van meerdere ondernemingen in te roepen.
