HvJ, 8 december 2016. Zaak C-553/15. In deze zaak heeft het Hof de merendeelcriterium met betrekking tot inbesteden verduidelijkt. Het Hof bepaalde welke partijen bij het merendeelcriterium mogen worden meegenomen in de hoedanigheid van de overheidsinstantie die toezicht uitoefent op eigen diensten. Ook bepaalde het Hof dat werkzaamheden die door de uitvoerende instantie zijn verricht voordat de opdracht is gegund, mogen worden meegenomen bij het bepalen van het merendeelcriterium indien de werkzaamheden voortduren na de gunning.
Feiten
Gemeente Sulmona gunde een opdracht voor het beheer van stedelijk afval aan Cogesa. Cogesa is een vennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid. De aandelen worden gehouden door gemeenten in regio Abruzzen, Italië, waaronder de gemeente Sulmona. Laatstgenoemde is houder van 200 aandelen op een totaal van 1.200 aandelen waaruit het kapitaal van deze vennootschap bestaat (ongeveer 16,6%).
Undis ging tegen de gunning in bezwaar , omdat er geen sprake zou zijn van een verticale inbestedingsconstructie. De gemeente zou volgens Undis geen toezicht houden zoals op eigen diensten (toezichtscriterium). Ook zou Cogesa slechts 50% van haar werkzaamheden verrichten voor de deelnemende territoriale overheden (merendeelcriterium). Uiteindelijk besloot de Consiglio di Stato (Italiaanse Raad van State) de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
Prejudiciële vragen
- Moet bij het bepalen of een entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de overheidsinstantie die toezicht op haar uitoefent, ook rekening worden gehouden met werkzaamheden die door een niet-deelnemende overheidsinstantie zijn opgelegd ten behoeve van niet-deelnemende overheidslichamen?
- Moet bij het bepalen of een entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de overheidsinstantie die toezicht op haar uitoefent, ook rekening worden gehouden met gunningen die zijn verleend ten gunste van deelnemende overheidslichamen vóórdat het vereiste van een ‘toezicht zoals op de eigen diensten’ effectief werd?
Uitspraak Hof
Bepalen toezichthoudende diensten merendeelcriterium
Het Hof stelt dat uit de zaak Carbotermo en Consorzio Alisei (C‑340/04) voortvloeit dat alle werkzaamheden van de opdrachtnemende entiteit die worden verricht voor andere personen dan die welke haar aandelen houden, te weten personen die geen enkele toezichtrelatie hebben met deze entiteit, ook als het om overheidsinstanties gaat, moeten worden geacht te zijn verricht voor derden (par. 34).
Om uit te maken of de werkzaamheden van de opdrachtnemende entiteit hoofdzakelijk in dienst staan van de overheidsinstantie(s) die haar aandelen houdt, moeten zowel kwalitatieve als kwantitatieve omstandigheden van de zaak worden meegenomen. In dat opzicht moet worden bepaald welke omzet die welke deze entiteit behaalt krachtens gunningsbesluiten van deze toezichthoudende instantie of deze toezichthoudende instanties (par. 32).
Bepalen werkzaamheden uitvoerende instantie merendeelcriterium
Daarnaast bepaalde het Hof dat bij het bepalen of de opdrachtnemende entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor territoriale overheden die deelnemen in deze entiteit en die gezamenlijk toezicht zoals op hun eigen diensten op haar uitoefenen, ook rekening moet worden gehouden met de werkzaamheden die deze entiteit heeft verricht voor deze territoriale overheden voordat een dergelijk gezamenlijk toezicht tot stand kwam, wanneer deze werkzaamheden nog voortduren op het tijdstip van gunning van een overheidsopdracht.
