HvJ-EU, 12 december 2002. Zaak C-470/99. In deze zaak oordeelt het Europese Hof van Justitie dat een instelling die niet is opgericht met het voorzien in behoeften van algemeen belang, maar wel naderhand daarin gaat voorzien, wel als publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt volgens artikel 1 sub b richtlijn 93/37/EEG (art. 2 lid 1 sub 4 richtlijn 2014/24).
Feiten
De Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH (EBS) in Wenen kondigde een aanbesteding aan in het kader van een niet-openbare procedure van een opdracht voor de uitvoering van werken (terrasseringswerkzaamheden, ruw- en afbouw). De vijf best gerangschikte gegadigden werden uitgenodigd tot inschrijving. Universale-Bau AG (Universale-Bau) had ook zijn interesse voor de opdracht kenbaar gemaakt. EBS deelde echter mee dat zij niet tot de vijf beste gegadigden behoorde.
Tegen deze beslissing maakte Universale-Bau bezwaar bij de Vergabekontrollsenat des Landes Wien (commissie van toezicht op de aanbestedingen van de deelstaat Wenen). Zij oordeelde dat EBS weliswaar niet is opgericht met het specifieke doel te gaan voorzien in behoeften van algemeen belang, maar dat EBS wel naderhand daarin is in gaan voorzien. De Vergabekontrollsenat vroeg zich vervolgens af of EBS zodoende als ‘publiekrechtelijk instelling’ kan worden aangemerkt en legde deze vraag voor aan het HvJ-EU.
Rechtsvraag
De rechtsvraag in onderhavige zaak luidde: ‘Kan een rechtspersoon die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch thans wel in dergelijke behoeften voorziet, als een aanbestedende dienst kan worden aangemerkt?’
Uitspraak van het Hof
Het Hof refereert allereerst aan voorgaande jurisprudentie waarin is bepaald dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ een functionele uitlegging moet krijgen. Er moet worden uitgegaan van de activiteiten die een entiteit daadwerkelijk uitoefent. Hierbij merkt het Hof op dat EBS de voorziening van activiteiten in het algemeen belang formeel niet in haar statuten heeft neergelegd en dat de statuten naar aanleiding van de uitbreiding van activiteiten met een maatschappelijk doel ook niet zijn gewijzigd. Dit sluit echter niet uit dat de voorziening wel objectief kan worden vastgesteld op basis van de overeenkomsten tussen EBS en de stad Wenen.
Derhalve komt het Hof tot het oordeel dat een entiteit die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch die naderhand wel dergelijke behoeftevoorziening op zich heeft genomen en die sindsdien daadwerkelijk verzorgt, wel als publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt. Hierbij geldt wel dat objectief moet kunnen worden vastgesteld dat de instelling deze behoeftevoorziening op zich heeft genomen.
