HvJ, 27 oktober 2016. Zaak C-292/15. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie over de balans tussen de PSO-Verordening en de aanbestedingsrichtlijnen. Het Hof bepaalde dat wanneer er een overlap is tussen de definities van openbaredienstencontracten in de PSO-Verordening en overheidsopdrachten in de aanbestedingsrichtlijnen, aanbestedende diensten enkel zijn uitgesloten van de verplichtingen in artikel 5 lid 2 tot en met lid 6 van de PSO-Verordening.
Feiten
In maart 2016 kondigden de stad en regio Ausburg een opdracht aan voor regionaal busvervoer op bepaalde trajecten. De inschrijvers mochten maximaal 30% van de vervoersdiensten (gemeten in kilometers) uitbesteden aan onderaannemers. Hörmann Reisen (een vervoerder) stelde hiertegen beroep in bij de Duitse rechter, volgens hen is dit onverenigbaar met aanbestedingsrichtlijn 2004/18. Ook zou art. 4 lid 7 van de PSO-Verordening niet van toepassing zijn (waaronder dergelijke eisen over onderaannemers wel geoorloofd zijn). Volgens art. 5 is de verordening niet van toepassing op opdrachten die al onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen, aldus de vervoerder.
Prejudiciële vragen
In deze omstandigheden verzocht de verwijzende rechter het Hof om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
- Zijn bij een gunningsprocedure op grond van art. 5 lid 1 verordening 1370/2007 juncto richtlijn 2004/18 of richtlijn 2014/24, in beginsel alleen de voorschriften van deze richtlijnen van toepassing, zodat van genoemde richtlijnen afwijkende voorschriften in verordening nr. 1370/2007 buiten toepassing moeten blijven?
- Moet de toelaatbaarheid van onderaanneming in het kader van een krachtens art. 5 lid 1 verordening 1370/2007 juncto richtlijn 2004/18 of richtlijn 2014/24 uitgevoerde gunningsprocedure bijgevolg uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van de door het Hof met betrekking tot richtlijn 2004/18 ontwikkelde regels en aan de hand van art. 63 lid 2 richtlijn 2014/24 of kan een aanbestedende dienst bij een dergelijke gunning, in afwijking van deze regels, ook een percentage zelf te verrichten diensten overeenkomstig art. 4 lid 7 verordening 1370/2007 (gemeten in kilometers van de dienstregeling) voor de inschrijvers vastleggen?
- Voor het geval dat art. 4 lid 7 verordening 1370/2007 van toepassing is op gunningsprocedures op grond van art. 5 lid 1 verordening 1370/2007 juncto richtlijn 2004/18 of richtlijn 2014/24, heeft de aanbestedende dienst dan, gezien overweging 19 verordening 1370/2007, bij de vastlegging van het gedeelte zelf te verrichten diensten de vrije keuze, zodat het vereiste van een aandeel zelf te verrichten diensten van 70%, gemeten in kilometers van de dienstregeling, dat door de opdrachtgever wordt vastgesteld, gerechtvaardigd kan zijn?
Uitspraak Eerste en tweede vraag
Art. 5 lid 1 PSO-Verordening luidt als volgt:
‘Openbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening (1). Wat betreft openbaar personenvervoer per bus of tram zoals gedefinieerd in de Richtlijnen 2004/17/EG of 2004/18/EG worden opdrachten of overheidsopdrachten gegund overeenkomstig de procedures van die richtlijnen, voor zover deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies zoals gedefinieerd in die richtlijnen (2). Wanneer opdrachten moeten worden gegund overeenkomstig de Richtlijnen 2004/17/EG of 2004/18/EG, zijn de leden 2 tot en met 6 van dit artikel niet van toepassing (3).’
Volgens het Hof bevat de tweede zin van dit artikel een afwijking op de in de eerste zin vastgelegde algemene regel. De exacte reikwijdte van deze afwijking is gepreciseerd in de derde zin, waarin de niet-toepasselijkheid van art. 5 lid 2 t/m 6 tot uitdrukking is gebracht. Volgens het Hof is dit in lijn met het doel van de PSO-Verordening. Uit art. 1 lid 1 blijkt dat de verordening moet voorzien in manieren om in te grijpen in de algemene regelingen voor overheidsopdrachten. Dit houdt in dat de verordening speciale regels bevat in verhouding tot deze algemene regelingen, aldus het Hof.
Dit betekent dat voor opdrachten waar ook de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn, enkel leden 2 tot en met 6 van de PSO-Verordening uitgesloten zijn en bijvoorbeeld artikel 4 lid 7 wel geldig is.
Derde vraag
Met de derde vraag dient het Hof te beantwoorden of aanbestedende diensten volgens art. 4 lid 7 Verordening 1370/2007mogen eisen dat 70% van de vervoersdiensten door de inschrijvende exploitant zelf moeten worden uitgevoerd. Dit is volgens het Hof niet het geval en de eis van de stad en regio Ausburg is conform de PSO-Verordening.
