HvJ-EU, 13 april 2010. Zaak C-91/08. In deze zaak heeft het Hof nadere invulling gegeven aan het begrip ‘wezenlijke wijziging’ en wanneer een opdracht opnieuw dient te worden aanbesteed. Daarbij in ogenschouw nemende de beginselen van gelijke behandeling, het verbod op discriminatie van nationaliteit en de transparantieplicht in het kader van de gunning van dienstenconcessies.
De zaak
Het ging om een geding tussen Wall AG en de stad Frankfurt over de verlening van een dienstenconcessie voor de exploitatie en het onderhoud van openbare toiletten op het grondgebied van deze stad. Frankfurt verzoekt het Hof om een prejudiciële beslissing over de uitleg van de art. 12, 43 en 49 van het EG-Verdrag. Deze artikelen betreffen:
- het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit;
- de vrijheid van vestiging;
- het vrij verrichten van diensten.
Hier vloeien de beginselen van gelijkheid en transparantie uit voort.
Wijzigingen concessieovereenkomst
Volgens het Hof moeten alle noodzakelijke maatregelen worden getroffen om de transparantie van de procedure te herstellen, wanneer wijzigingen van de bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten:
- kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen uit de oorspronkelijke concessieovereenkomst;
- laten zien dat de partijen opnieuw willen onderhandelen over de voorwaarden van de overeenkomst.
Dit betekent ook een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het treffen van maatregelen gebeurt volgens de interne rechtsorde van de betrokken lidstaat. Ondernemingen gevestigd in andere lidstaten moeten vóór de gunning van deze concessie alle relevantie informatie verkrijgen.
Uitzondering op beginselen
Stel dat een concessiehoudende onderneming een overeenkomst sluit voor het verrichten van diensten die vallen onder de concessie die haar door een territoriaal lichaam is verleend. Dan zijn de beginselen van art. 12, 43 en 49 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel niet van toepassing, indien deze onderneming:
- door dit territoriaal lichaam is opgericht met het oog op het verwijderen van huisvuil en het reinigen van de straten, maar ook werkzaam is op de markt;
- voor 51% in handen is van dit lichaam, maar besluiten van de algemene vergadering van deze onderneming slechts met een driekwart meerderheid van de stemmen kunnen worden genomen;
- slechts een kwart van de leden van de raad van commissarissen levert, daaronder begrepen de voorzitter ervan, die door ditzelfde territoriale lichaam wordt benoemd, en;
- meer dan de helft van haar omzet haalt uit wederkerige overeenkomsten betreffende huisvuilverwijdering en straatreiniging op het territorium van dit territoriale lichaam en dit lichaam zich hiertoe herfinanciert via door zijn burgers betaalde gemeentebelastingen.
Nationale rechtsorde
De beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie op grond van nationaliteit en transparantie eisen niet dat nationale autoriteiten een overeenkomst moeten opzeggen of een bevel moet worden uitgevaardigd, telkens wanneer deze verplichting niet zou zijn nagekomen bij de gunning van dienstenconcessies. Het is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde om de rechtsmiddelen die ertoe dienen de rechten te beschermen die de justitiabelen aan deze verplichting ontlenen, zodanig vast te stellen dat deze middelen niet ongunstiger zijn dan soortgelijke nationale rechtsmiddelen. De uitoefening van deze rechten mogen niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk gemaakt worden.
Directe werking/voorrang
De transparantieverplichting vloeit rechtstreeks voort uit de art. 43 en 49 EG. Deze hebben rechtstreekse werking in de interne rechtsorde van de lidstaten en hebben voorrang op elke daarmee strijdige bepaling van nationaal recht.
