HvJ-EG, 10 september 2009. Zaak C-206/08. In deze zaak gaat het om de uitlegging van het begrip ‘concessieovereenkomst voor diensten’ (Aanbestedingsrichtlijn 2004/17/EG). Het Hof oordeelde over de invulling van het begrip tegenprestatie bij concessieovereenkomsten. Wanneer een opdrachtnemer in het kader van een overkomst niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen en de opdrachtnemer neemt het exploitatierisico in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel op zich is er sprake van een concessieovereenkomst.
De zaak
WAZV Gotha (een aanbestedende dienst) is een gemeentelijk samenwerkingsverband dat de wettelijke taak heeft te zorgen voor de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater voor de bevolking op zijn grondgebied. WAZV Gotha besloot om een concessie te verlenen voor de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater (voor de duur van 20 jaar) middels een informele aanbestedingsprocedure. Eurawasser, een onderneming voor de behandeling en lozing van water, stelde hiertegen beroep in.
Prejudiciële vragen
De Duitse rechter oordeelde dat het hier ging om een opdracht voor dienstverlening en dat WAZV Gotha een formele aanbestedingsprocedure had moeten inleiden. WAZV Gotha was het daar niet mee eens en ging tegen de uitspraak in beroep. Het verwijzende Thüringer Oberlandesgericht legde het Hof daarop de volgende prejudiciële vragen voor:
- Rechtstreekse vergoeding
Stel dat volgens een overeenkomst over het verrichten van diensten een opdrachtnemer geen rechtstreekse vergoeding van de aanbestedende dienst ontvangt. Deze heeft wel het recht om op privaatrechtelijke basis vergoedingen van derden te innen. Moet de overeenkomst dan alleen op deze grond worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten (art 1. lid 3b richtlijn 2004/17)? En niet als overeenkomst tot het verrichten van diensten onder bezwarende titel in de zin van art. 1 lid 2 a en d van de richtlijn? - Wijze publiekrechtelijke organisatie
(Indien de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord.) Is bij dergelijke overeenkomsten sprake van concessieovereenkomsten voor diensten? De dienst is publiekrechtelijk zo georganiseerd (verplichting tot aansluiting en gebruik, prijscalculatie volgens het kostendekkingsbeginsel) dat het exploitatierisico aanzienlijk beperkt is. Ook wanneer de aanbestedende dienst het zelf zou verrichten. De opdrachtnemer neemt dit beperkte risico (vrijwel) geheel op zich. - Exploitatierisico
Indien ook de tweede prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord moet het begrip ‘concessieovereenkomst voor diensten’ dan als volgt worden uitgelegd: ‘Het aan de dienst verbonden exploitatierisico (in het bijzonder het afzetrisico) moet kwalitatief vergelijkbaar zijn met het exploitatierisico, dat normaal gesproken onder de voorwaarden van een vrije markt met meerdere concurrerende aanbieders bestaat?’
Hof
Het Hof behandelde de eerste twee vragen gezamenlijk en antwoordde als volgt: Als een opdrachtnemer in het kader van een overeenkomst niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen, volstaat dit om deze
overeenkomst aan te merken als ‘concessieovereenkomst voor diensten’ (art 1. lid 3b richtlijn 2004/17). De opdrachtnemer moet het exploitatierisico, dat ligt op de aanbestedende, in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel op zich nemen. Ook als dit risico op grond van de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd zeer beperkt is. De derde prejudiciële vraag bleef onbeantwoord.
