Onze gemeente herziet momenteel de gemeentelijke Verordening Winkeltijden. Wij onderzoeken de mogelijkheden tot het stellen van afwijkende regels met betrekking tot de openingstijden voor verschillende winkelbranches, ook wel branchering genoemd. Moeten wij hierbij rekening houden met het Europees recht? Zo ja, zouden jullie ons kunnen vertellen wat de geldende verplichtingen precies zijn?
Antwoord in het kort
De Winkeltijdenwet valt volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) onder de Dienstenrichtlijn, dus de brancheringsregeling in de gemeentelijke Verordening Winkeltijden op basis van de Winkeltijdenwet naar alle waarschijnlijkheid ook. Het stellen van afwijkende regels met betrekking tot de openingstijden voor verschillende winkelbranches moet in dat geval worden gerechtvaardigd op grond van de Dienstenrichtlijn en moet op een consistente wijze gebeuren.
Vrij verkeer van goederen of van diensten?
Het Hof van Justitie oordeelde in 2018 in het arrest Visser Vastgoed (zaken C-360/15 en C-31/16), naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, dat detailhandel in goederen kwalificeert als een ‘dienst’ en daarmee onder de regels van de Dienstenrichtlijn valt. Diensten zijn alle economische activiteiten, anders dan in loondienst, waar tegen in de regel een vergoeding plaats vindt. Alhoewel detailhandel de handel in stoffelijke in geld waardeerbare zaken betreft, en daarmee een raakvlak heeft met het vrije verkeer van goederen, zien winkelsluitingstijden duidelijk op het uitoefenen van de dienst, de verkoop van die goeden, en niet op de goederen die worden verkocht. Artikel 2 van de Dienstenrichtlijn legt uit in welke gevallen de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Voor de Dienstenrichtlijn is deze zogenaamde werkingssfeer erg breed, alle diensten van dienstenverrichters in een lidstaat kunnen namelijk hieronder vallen. Zoals dat artikel al doet vermoeden, en uit de bewoording van de overige artikelen in de Dienstenrichtlijn blijkt, heeft deze Richtlijn volgens het Hof niet enkel een effect wanneer het een grensoverschrijdende situatie betreft. Het doel is immers een hoog competitieve dienstenmarkt waar dienstverrichters makkelijk en snel, zonder onnodige administratieve hinder hun diensten aan kunnen bieden. Het zou tegen het nuttig effect van deze Richtlijn in gaan, als de regels om dit mogelijk te maken alleen zouden gelden voor dienstverrichters uit andere lidstaten. In datzelfde arrest oordeelde het Hof tenslotte dat bestemmingsplannen die een brancheringsregeling bevatten aan de regels van de Dienstenrichtlijn moeten voldoen.
Uitspraak van het CBb van 26 januari 2021
Het Hof van Justitie heeft zich nog niet specifiek uitgesproken over de vraag of een lokale Winkeltijdenwet onder de Dienstenrichtlijn valt, maar het CBb, deed dat al wel in 2021 (19/623). Uit de uitspraak van het CBb blijkt dat zij aanleiding ziet om zijn jurisprudentie over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn bij ontheffingen op grond van de Winkeltijdenwet te wijzigen. Aanleiding hiervoor is het arrest Visser Vastgoed. De uitspraak van het CBb maakt duidelijk dat ontheffingen op grond van de Winkeltijdenwet – anders dan in het verleden – aan de Dienstenrichtlijn moeten worden getoetst.
De Dienstenrichtlijn stelt regels ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrij verkeer van diensten. In Nederland is de Dienstenrichtlijn omgezet in de Dienstenwet. De uitspraak van het CBb, geeft aan dat de gemeentelijke Verordening Winkeltijden hoogstwaarschijnlijk onder de Dienstenrichtlijn vallen. Dit is echter nog niet bevestigd door het Hof van Justitie.
Winkeltijden en branchering, zijn de regels te rechtvaardigen?
Het is al erg lang geleden vastgesteld door het Hof van Justitie dat winkelsluitingstijden geen strijdigheid met het VWEU hoeven op te leveren. De regel is, zoals onder andere in de zaak Punto Casa is gesteld, dat wanneer deze regels voor iedere marktdeelnemer, ongeacht zijn of haar afkomst of die van de verhandelde waar, de facto en de jure op dezelfde wijze gelden, er geen sprake is van strijdigheid. Winkeltijden zijn daarmee een verkoopmodaliteit zoals in het Keck-arrest is uitgelegd. Er vindt dan immers geen verstoring van de interne markt plaats, iedereen speelt volgens dezelfde regels. Zo hebben lidstaten de ruimte om een eigen invulling te geven aan cultureel belangrijke zaken zoals feestdagen of arbeidsuren. De Dienstenrichtlijn is een verdere uitwerking, een lex specialis, op het vrije verkeer van diensten in het VWEU. Als deze richtlijn van toepassing is op winkeltijden, omdat hiermee het dienstverlenende aspect van een goederentransactie wordt geregeld, dan zijn de specifieke regels die daarin vastliggen van toepassing.
Als is vastgesteld dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is, dient aan de hand van deze richtlijn te worden beoordeeld of de brancheringsregeling mag worden opgenomen in de gemeentelijke Verordening Winkeltijden. De Dienstenrichtlijn volgt de rechtspraak van het Hof en stelt dat beperkingen van het dienstenverkeer alleen mogelijk zijn wanneer zij non-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig moeten zijn. Dit is vastgelegd in artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn:
- Non-discriminatie: de nationale (lokale) eisen maken geen (in)direct onderscheid naar nationaliteit van de dienstverrichter.
- Noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Denk hierbij onder andere aan: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, maar ook consumentenbescherming en bescherming van het stedelijk milieu.
- Evenredigheid: de eisen zijn geschikt om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken. De gemeente moet uitgebreid motiveren waarom de branchering 1) coherent en systematisch de dwingende redenen van algemeen belang nastreeft en effectief is en 2) niet verder gaat dan nodig.
Bij winkelsluitingstijden is het van belang om stil te staan bij twee van deze punten. De noodzakelijkheid wordt door het Hof snel geaccepteerd met betrekking tot winkelsluitingstijden. Culturele redenen, zoals een sluiting op zondag vanwege een religieuze traditie, wordt geaccepteerd. Echter, het is goed om bij het instellen van winkeltijden na te gaan of er geen onverwacht onderscheidend effect kan plaats vinden. Zo gaf het Hof in het arrest Semeraro Casa Uno en anderen al aan dat onderscheid tussen tijden voor winkelcentra buiten de stad, en (kleine) winkels binnen de stad, een ongeoorloofd indirect onderscheidend effect te weeg brengen.
Bovendien en misschien belangrijker, de gemeente moet duidelijk maken waarom er een onderscheid wordt gemaakt tussen de branches en motiveren waarom deze op een andere manier behandeld worden. Hier is het van belang dat dit op coherente wijze gebeurt. Het is te verdedigen dat alle winkels gesloten zijn op zondag vanwege de zondagsrust. Het is al moeilijker om te verdedigen dat er een uitzondering op kan worden gemaakt voor supermarkten. Welk belang vertegenwoordigd het open zijn van een supermarkt dat zwaarder weegt dan de rust, die alleen kan worden behaald met een algehele sluiting? Hoe verder vertakt de winkelsluitingstijden, hoe moeilijker het zal zijn om te onderbouwen welke dwingende redenen van algemeen belang ermee worden gediend, en dat deze belangen op een consistente en coherente reden worden beschermd.
Meer informatie
Dienstenrichtlijn: procedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Voorschriften ruimtelijke ordening, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wat betekent de einduitspraak in de Appingedam-zaak voor andere gemeenten?, Kenniscentrum Europa Decentraal
