Kan een onderneming worden belast met het uitvoeren van een DAEB wanneer andere marktpartijen al soortgelijke diensten verrichten?

mei 2018

Onze gemeente overweegt een onderneming te belasten met het uitvoeren van sociale diensten als een zogenaamde Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB). Deze onderneming is actief op een markt waar ook andere marktpartijen actief zijn die niet met een DAEB zijn belast. Is het dan wel mogelijk om deze dienst als een DAEB aan te wijzen en de betreffende onderneming te belasten met het uitvoeren van een DAEB?


Antwoord in het kort:

Ja, onder bepaalde voorwaarden is dat weliswaar mogelijk, maar dat verschilt per situatie. Het is daarbij van belang een onderscheid te maken tussen het aanwijzen van een DAEB enerzijds en het financieren van een DAEB anderzijds. Decentrale overheden beschikken over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij het definiëren en toewijzen van een DAEB. Dit wil echter niet zeggen dat dit onvoorwaardelijk kan worden gedaan. Zo stelt de Europese Commissie een bepaald ‘marktfalen’ als voorwaarde voor het financieren van een Dienst van Algemeen Economisch Belang. Naast ‘marktfalen’ kan in bepaalde gevallen ook een aantoonbaar gebrek aan particulier initiatief bij het oppakken van bepaalde diensten worden aangevoerd als een legitieme reden voor het aanwijzen van een DAEB door de gemeente. Het is dus van belang als gemeente een goede marktanalyse te doen.

Ruime bevoegdheid gemeenten bij aanwijzing DAEB

Volgens de Europese Commissie beschikken (decentrale) overheden over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij de omschrijving en aanwijzing van Diensten van Algemeen Economisch Belang. De bevoegdheid van de Europese Commissie om zich te mengen in deze beoordelingsbevoegdheid van nationale en decentrale overheden bij het bepalen en aanwijzen van een DAEB is beperkt tot het nagaan of een zogenoemde ‘kennelijke fout’ is gemaakt bij het omschrijven van de dienst als DAEB. In de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en in de besluitenpraktijk van de Europese Commissie is inmiddels een aantal praktijkvoorbeelden van dergelijke ‘kennelijke fouten’ te vinden.

Een belangrijk voorbeeld dat uit de besluitenpraktijk naar voren komt is dat de Europese Commissie een bepaald marktfalen veronderstelt als voorwaarde voor de financiering van DAEB. Zij bekijkt bij het beoordelen van de noodzaak en proportionaliteit van de DAEB of de markt inderdaad ontoereikend is om naar sociaal-maatschappelijk verantwoorde voorwaarden bepaalde activiteiten of diensten uit te voeren. Het is dus van belang als gemeente een gedegen marktanalyse uit te voeren.

Kennelijke fout: marktfalen

In de praktijk is er discussie over hoe het begrip ‘marktfalen’ precies moet worden geïnterpreteerd. Zowel de besluitenpraktijk van de Commissie als bijvoorbeeld verschenen beleidsdocumenten van de Commissie geven echter wel enkele indicaties die hierbij gebruikt kunnen worden. Samenvattend geldt: Volgens de Europese Commissie is het niet passend om aan een dienst een specifieke openbaredienstverplichting te verbinden indien:

  1. Er andere, onder normale marktvoorwaarden opererende ondernemingen zijn die niet met een DAEB zijn belast en die deze dienst al verrichten of op bevredigende wijze kunnen verrichten, en:
  2. Indien deze ondernemingen hun diensten verrichten op voorwaarden (zoals prijs, objectieve kwaliteitskenmerken en continuïteit van en toegang tot de dienst) die stroken met het algemeen belang (zoals beschreven door de overheid).

Wordt een bepaalde dienst die de gemeente als DAEB wil gaan aanwijzen al op de markt verricht, maar onder omstandigheden die de gemeente onbevredigend vindt (bijvoorbeeld omdat de markt niet het kwaliteitsniveau of een kostprijs biedt/kan bieden die volgens de aanwijzende overheid in overeenstemming met het algemeen belang plaatsvindt), dan zou de gemeente kunnen overwegen een dergelijke dienst als DAEB in te richten met inachtneming van voornoemde eisen. Dit zou bijvoorbeeld in dit praktijkvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer de tarieven van de bestaande ondernemingen die de activiteiten/diensten verrichten naar de mening van de gemeente te hoog liggen om toereikend te zijn voor gezinnen met een laag inkomen.

Verschillende vormen van marktfalen

Uit de besluitenpraktijk van de Europese Commissie volgt dat er een aantal vormen van marktfalen bestaat. De verschillende vormen hebben gemeen dat bij marktfalen de markt bepaalde (semi-)collectieve goederen of diensten niet kan voortbrengen tegen maatschappelijk aanvaardbare voorwaarden. Als de markt diensten die een publiek belang dienen niet kan voortbrengen, dan wel tegen relatief te hoge prijzen of te ongunstige leveringsvoorwaarden, kan overheidsstimulering van levering van deze goederen of verrichten van deze diensten gerechtvaardigd zijn. De marktwerking levert in dergelijke gevallen namelijk negatieve factoren op voor de maatschappij en remt positieve factoren waar de maatschappij van profiteert.

Een DAEB-compensatie voor het verrichten van een publieke dienst kan negatieve factoren van marktwerking verminderen en daardoor positieve effecten opleveren. Een goed voorbeeld hiervan betreft DAEB-compensatie voor sociale woningbouw. Het wordt daarbij voor de samenleving als geheel van belang geacht dat mensen met een sociale achterstand over een betaalbare huurwoning kunnen beschikken.

Toekomstige activiteiten als DAEB aanwijzen?

Het feit dat de markt momenteel niet voorziet in bepaalde dienstverlening, maar dat in de toekomst mogelijk wel zou kunnen gaan doen, staat er niet aan in de weg om die dienst nu als DAEB aan te merken, te verrichten door een specifieke onderneming. Echter, in gevallen waarin het duidelijk is dat de markt de dienst op korte termijn zou kunnen aanbieden volgens de door de gemeente gewenste voorwaarden (onder andere prijs, kwaliteit, continuïteit en toegankelijkheid), moet de gemeente de periode waarvoor de dienst als DAEB wordt toegewezen daarop afstemmen. Ook moet de gemeente de ontwikkelingen van de markt in het oog houden om te kunnen bepalen of het nog wel nodig is om de dienst opnieuw als DAEB toe te wijzen wanneer de vorige toewijzingsperiode is afgelopen.

Handvatten bij vaststellen marktfalen in de praktijk

De DAEB-gids 2013 van de EC geeft niet aan op welke wijze het marktfalen precies moet worden vastgesteld. De Handreiking DAEB uit 2015 van BZK/ED gaat hier wel verder op in (zie paragraaf 7.2). In de praktijk verrichten decentrale overheden marktanalyses, voordat zij overgaan tot een DAEB-aanwijzing, om zodoende vast te stellen of overheidsingrijpen te verantwoorden is en marktfalen aantoonbaar kan worden vastgesteld.

Hierbij kunnen onder meer de volgende elementen een belangrijke rol spelen:

Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie ten aanzien van marktfalen

In de arresten Colt, Illiad en Orange oordeelde het Gerecht dat, naast de aanwezigheid van een algemeen belang, een marktfalen een inherente voorwaarde is voor de toepassing van het Altmark–arrest. In de uitspraak in het arrest Andersen vs Commissie wijkt het Gerecht echter af van deze uitspraken. Het Gerecht oordeelt dat een DAEB ook verleend kan worden als er geen sprake van marktfalen is. Wanneer er bijvoorbeeld sprake is van een gebrek aan particulier initiatief voor een DAEB, volstaat het voor een lidstaat om aan te tonen dat een legitiem belang overheidsinterventie rechtvaardigt. Het Gerecht verwijst hier naar de eerdere uitspraak Magic Mountain Kletterhallen (zaak T-162/13), waar het Gerecht ten aanzien van staatssteun voor sport tot een soortgelijk oordeel kwam.

Door: Paul Zondag, Europa decentraal

Meer informatie

DAEB, Europa decentraal
Beleidsruimte en beperkingen bij omschrijving DAEB, Europa decentraal
Handreiking DAEB, Rijksoverheid
Gids DAEB, Europese Commissie

X