Introductie
Met name in ICT-gerelateerde inkoop speelt vaak het risico dat slechts één onderneming bepaalde opdrachten kan vervullen omdat deze een opdracht eerder heeft uitgevoerd en nu als enige nog kan aansluiten bij de aangelegde infrastructuur. Een beroep op artikel 32 van Richtlijn 2014/24 ligt dan voor de hand. In deze prejudiciële procedure duidt het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de aanbestedende dienst in zulke gevallen moet kunnen verdedigen dat deze situatie van exclusiviteit niet is ontstaan door enig eigen handelen of stilzitten.
Zaak
HvJ EU 9 januari 2025, C-578/23
Feiten
In 1992 begon het Tsjechisch ministerie van financiën een IT-systeem voor belastingadministratie af te nemen van IBM. Het directoraat-generaal financiën (DGF), dat het ministerie heeft opgevolgd hierin, begon in 2016 een procedure van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking voor een onderhoudsopdracht voor dit systeem. Deze opdracht werd ook aan de lokale tak van IBM gegund. Reden hiervoor waren de technische aansluiting op de bestaande systemen en de auteursrechten van IBM die golden voor dit systeem.
Volgens de Tsjechische mededingingsautoriteit was er echter niet voldaan aan de vereisten voor onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. De argumenten hiervoor waren ten eerste dat het niet aangetoond was dat er technische redenen waren dat alleen IBM de opdracht kon uitvoeren en ten tweede dat de auteursrechten mededinging alleen in de weg stonden als gevolg van hoe het ministerie van financiën de inkoop in eerste instantie regelde. Aangezien het DGF dit ministerie opvolgde ligt volgens de mededingingsautoriteit daar de verantwoordelijkheid voor die omstandigheid.
Hiertegen verweerde het DGF zich weer door te stellen dat noch DGF noch het ministerie hiervoor verantwoordelijk was aangezien in 1992 alleen IBM de gevraagde opdracht kon uitvoeren. De bepalingen over het auteursrecht op de broncode waren onderdeel van die overeenkomst en in overeenstemming met de wet en hoewel het DGF zich uit die afhankelijkheid probeerde te bevrijden is dat niet gelukt. Volgens het DGF zou zonder de keuze voor de procedure het IT-systeem niet langer bruikbaar zijn.
Uiteindelijk belandde de zaak bij de hoogste Tsjechische bestuursrechter. Deze was van mening dat de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking niet gebruikt kan worden als de gunning van de opdracht vanwege de bescherming van alleenrechten toe te rekenen is aan de aanbestedende dienst in kwestie, maar dat niet duidelijk is welke feitelijke en juridische omstandigheden voor deze afweging relevant zijn. Om die reden zijn prejudiciële vragen gesteld.
Prejudiciële vragen
De Nejvyšší správní soud, de verwijzende rechter, stelt de volgende prejudiciële vraag:
“Moet bij de beoordeling of is voldaan aan de materiële voorwaarde voor de toepassing van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, met name of de aanbestedende dienst niet door zijn eigen gedrag een toestand van exclusiviteit in het leven heeft geroepen in de zin van artikel 31, [punt] 1, onder b), van [richtlijn 2004/18], rekening worden gehouden met de juridische en feitelijke omstandigheden ten tijde van de sluiting van de overeenkomst betreffende de aanvankelijke prestatie, die aanleiding heeft gegeven tot het plaatsen van vervolgopdrachten?”
Aangezien het DGF op 1 maart 2016 de procedure in kwestie is begonnen en Richtlijn 2014/24 pas op 18 april 2016 in werking trad, wordt nog uitgegaan van de oude Richtlijn voor deze procedure. Artikel 31 van de oude Richtlijn (nu opgevolgd door artikel 32 van Richtlijn 2014/24) stelt limitatief de omstandigheden waarnaar gekeken moet worden om te beoordelen of er gebruik kan worden gemaakt van de procedure van gunning door onderhandeling zonder voorafgaande bekendmaking. In casu relevant is met name dat deze procedure gevolgd kan worden als de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan één ondernemer kan worden gegund. Dit moet strikt worden uitgelegd en de bewijslast ligt, in dit geval, bij de aanbestedende dienst.
De crux van deze zaak is de vraag of de aanbestedende dienst dan ook moet aantonen dat de toestand van exclusiviteit niet aan hem kan worden toegeschreven. Artikel 31 lid 1 sub c eist dat de omstandigheden die deze procedure rechtvaardigen niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn. In het verleden had het Hof al geoordeeld dat die rechtvaardiging niet slechts kan inhouden dat alleen bepaalde software past in dit geval tenzij duidelijk is dat er ernstig gezocht is naar andere ondernemers die de geschikte software kunnen leveren. In elk geval moet een aanbestedende dienst alles doen wat redelijkerwijs kan worden verwacht om toepassing van dit artikel 31 (nu 32) te vermijden.
Uit al het bovenstaande vloeit volgens het Hof voort dat de aanbestedende dienst die de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking moet aantonen dat, naast de andere vereisten, het bestaan van technische of artistieke redenen of redenen van bescherming van alleenrechten die verband houden met het voorwerp van de opdracht niet aan hem kunnen worden toegeschreven. De nationale rechter moet beoordelen of de aanbestedende dienst bij de eerste overeenkomst (in dit geval die uit 1992) zelf de exclusiviteit in het leven heeft geroepen en of het voortbestaan van die situatie te wijten is aan het handelen of stilzitten van de aanbestedende dienst. Voor verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst voor de exclusiviteit is slechts het feit dat die eerdere overeenkomst door de aanbestedende dienst gesloten is onvoldoende, maar anderzijds is het ook niet vereist dat de omstandigheid opzettelijk door de aanbestedende dienst is geschapen of gehandhaafd.
Decentrale Relevantie
De relevante overwegingen uit dit arrest zullen, net als in de feiten omtrent het DGF in Tsjechië, met name spelen in de digitale sfeer. Bij ICT-contracten speelt vaker de problematiek van al dan niet aansluitende software en bij lang gebruik van een bepaalde leverancier speelt het risico van vendor lock: de situatie dat er niet gewisseld kan worden van aanbieder omdat, in het geval van ICT, alleen een bepaalde partij software heeft die compatibel is met de aangelegde structuren. Voor veel decentrale overheden speelt dit risico en het beroep op artikel 32 in Richtlijn 2014/24 (de opvolger van artikel 31 van de oude Richtlijn) moet door de aanbestedende dienst verdedigd worden. Er moet dus niet alleen verdedigd worden dat er geen sprake was van opzet maar tevens moet aangetoond worden dat de omstandigheid van exclusiviteit niet veroorzaakt is door enig stilzitten of handelen van de aanbestedende dienst. Praktisch gesproken betekent dit dat de aanbestedende dienst actief zijn best moet doen om de vendor lock bij voorbaat te voorkomen en zelfs als deze al is ontstaan zijn best moet doen om alternatieven te blijven zoeken. Het is ook aan te raden deze pogingen de vendor lock te doorbreken te registreren zodat later verdedigd kan worden dat alles gedaan is wat redelijkerwijs gevraagd kon worden om een beroep op artikel 32 te vermijden.
Bron
Zaak C-578/23, Česká republika – Generální finanční ředitelství tegen Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, Hof van Justitie van de Europese Unie
