HvJ-EU, 26 mei 2011. Zaak C-306/08. In deze zaak heeft het Hof bepaald er voor samenwerking tussen publieke partijen niet hoeft worden aanbesteed wanneer het gaat om de enkele uitoefening van regulerende bevoegdheden (zoals het afgeven van bouwvergunningen en de daarmee samenhangende beoordeling) met het oog op het algemeen belang. In een dergelijk geval is er namelijk geen sprake van een overheidsopdracht.
Europese Commissie
De Europese Commissie vroeg het Hof vast te stellen dat Spanje bij de gunning van PAI (een geïntegreerd programma voor een urbanisatieproject in Valencia) in strijd heeft gehandeld met richtlijnen 93/37 en 2004/18. PAI was het instrument waarmee het urbanisatieprogramma werd uitgevoerd. Het doel was de te verrichten werken, de economische en technische basis en de termijn te bepalen voor het beheer van het urbanisatieproject. Alle terreinen moesten geürbaniseerd worden en aangesloten worden op energie en communicatie.
Regelgeving Valencia
De regelgeving in Valencia gaf de overheid de bevoegdheid een urbanisator aan te wijzen na een oproep tot mededinging. Deze was vervolgens verantwoordelijk voor het opstellen van technische documenten, het beheer van het herverkavelingproject en voor het kiezen van de ondernemer voor de uitvoering van het project.
De urbanisator was ook verantwoordelijk voor de kosten van de investeringen, de installaties, de werken en de vergoedingen die nodig waren. De kosten konden verhaald worden op grondeigenaren. Na voltooiing werden de terreinen (bestemd voor openbare diensten) en het wettelijk toepasselijke bouwrecht (bestemd voor openbaar grondbezit) overgedragen aan de overheid.
AG
Volgens de AG is de PAI een alternatieve manier om ruimtelijke ordening te organiseren. Het initiatief komt van een particulier. De ontwikkelaar die het project het meest effectief uit zal voeren, wordt geselecteerd. De initiatiefnemer zit in een bevoorrechte positie ten aanzien van latere inschrijvers. Als PAI gekwalificeerd zou worden als overheidsopdracht voor werken, zouden privé-initiatieven ontmoedigd worden. Dit lijkt namelijk in strijd te zijn met gelijke behandeling. Dit makt het lastig om het te scharen onder overheidsopdrachten. Het AG wil daarom dat het Hof zich ervan weerhoudt de betekenis van de criteria voor overheidsopdrachten uit te rekken.
Bij een gunning onder bezwarende titel moet de aanbestedende dienst (in)direct zijn eigen middelen gebruiken. Daarvan was geen sprake, de projectontwikkelaar was voor de financiering verantwoordelijk en mocht dit doorrekenen aan de grondeigenaars. De tegenprestatie was volledig afkomstig van derden.
Er was geen sprake van een concessieovereenkomst voor openbare werken. De projectontwikkelaar kreeg niet het recht om het werk te exploiteren. In het PAI was beschreven dat de openbare werken na voltooiing eigendom werden van de aanbestedende dienst.
Hof
Volgens het Hof ziet het begrip ‘overheidopdrachten voor werken’ (art. 1a richtlijn 93/37 en art. 1 lid 2b richtlijn 2004/18) op schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen één of meerdere aanbestedende diensten. Als bestanddelen op een dergelijke overeenkomst betrekking hebben en andere bestanddelen betrekking hebben op een ander soort opdracht, dan bepaalt het hoofdvoorwerp welke voorschriften van de EU van toepassing zijn. Het hoofdvoorwerp moet blijken op basis van essentiële verplichtingen die de overhand hebben en zo kenmerkend zijn voor de opdracht en niet uit verplichtingen die slechts bijkomstig/aanvullend zijn.
Het Hof geeft geen inhoudelijk antwoord op de vragen, maar stelt dat de Commissie haar beweringen onvoldoende heeft kunnen staven. De Commissie heeft niet kunnen bewijzen dat de hoofddoelstelling van de overeenkomst valt binnen de werkingssfeer van overheidsopdrachten voor werken.
