MT Højgaard A/S en Züblin A/S tegen Banedanmark

HvJ-EU, 24 mei 2016. Zaak C‑396/14. In deze zaak gaat het om de vraag of een partij, die tijdens de aanbestedingsprocedure deel uit maakt van een consortium van twee partijen, waarvan de andere partij nog voor gunning failliet gaat, zelfstandig de aanbestedingsprocedure mag voortzetten.

Feiten

De Deense spoorweginfrastructuurbeheerder Banedanmark heeft zes kandidaten uitgenodigd om in te schrijven voor een opdracht voor de aanleg van een nieuwe spoorlijn tussen Kopenhagen en Ringsted. Ook de combinatie Per Aarsleff/Pihl og Søn schrijft in op deze opdracht. Na indiening van de offerte en nog voor gunning gaat Pihl og Søn failliet. Per Aarsleff mag zelfstandig de aanbestedingsprocedure voort zetten en wint uiteindelijk de opdracht. Een andere gegadigde combinatie stelt hiertegen beroep in bij de Deense rechter. De Deense rechter legt de vraag op haar beurt voor aan het Hof.

Prejudiciële vraag

De Deense rechter vraagt het Hof of het beginsel van gelijke behandeling (art. 10 richtlijn 2004/17, in samenhang met art. 51) er aan in de weg staat dat een aanbestedende dienst (Banedanmark in dit geval) de opdracht gunt aan een inschrijver die niet aan de preselectie heeft deelgenomen (Per Aarsleff) en die dus ook niet is voorgeselecteerd. Per Aarsleff is tenslotte geselecteerd als combinatie, in samenwerking met Pihl og Søn, en niet als zelfstandige partij.

Het Hof

Het Hof oordeelt dat dat richtlijn 2004/17 geen regels bevat voor wijzigingen in de samenstelling van een combinatie van ondernemingen die is voorgeselecteerd als inschrijver voor een overheidsopdracht. Dit betekent dat het aan de lidstaten is om een dergelijke situatie te regelen.
Het Hof concludeert dat noch de Deense regeling noch de aankondiging van opdracht van Banedanmark, daarvoor specifieke regels bevat. In dat geval moet de vraag of de aanbestedende dienst een dergelijke wijziging mag toestaan, worden onderzocht aan de hand van de algemene beginselen van het recht van de Unie, met name het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, en aan de hand van de doelstellingen van het Unierecht op het vlak van overheidsopdrachten.

Gelijke behandeling

Volgens het Hof leidt strikte toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, ertoe dat alleen voorgeselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund. Het Hof baseert dit op art. 51 lid 3 richtlijn 2004/17 waarin staat dat aanbestedende diensten ‘de door de aldus geselecteerde inschrijvers ingediende inschrijvingen’ toetsen.

Concurrentie

Daartegenover stelt het Hof dat gewaarborgd moet worden dat er in een procedure van gunning door onderhandelingen voldoende concurrentie moet zijn. Volgens de aanbestedende dienst moesten er voor het waarborgen van die concurrentie ten minste vier gegadigden zijn. Het Hof komt tot de conclusie dat een inschrijver in eigen naam mag blijven deelnemer indien:

  • de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen; en
  • vast komt te staan dat deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de door de aanbestedende dienst omschreven voorwaarden.

Conclusie

Het Hof geeft aan dat het aan de verwijzende rechter is om op basis van deze criteria te beoordelen of Per Aarsleff zelfstandig mocht deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. Maar in beginsel is wijziging van samenstelling van inschrijvende partijen dus toegestaan, mits de concurrentiepositie van andere inschrijvers er niet onder lijdt en de ondernemer kan blijven voldoen aan de door de aanbestedende dienst omschreven voorwaarden.