Onze gemeente is op grond van het BW verplicht gedurende de eerste 14 dagen opvang te verlenen aan dieren. Is het mogelijk om een alleenrecht te verstrekken aan een dierenasiel? En kan de opvang van dieren aangemerkt worden als dienst van algemeen economisch belang (DAEB)?
Versie februari 2018
Antwoord in het kort:
Ja, dierenopvang kan als een DAEB gekwalificeerd worden. Voor het uitoefenen van een DAEB kan het noodzakelijk zijn om een alleenrecht te vestigen. Van belang is dat ondernemingen belast met de opvang van zwerfdieren een wettelijke taak voor gemeenten uitvoeren. Er is dan in principe sprake van een overheidsprerogatief en niet-economische activiteiten van algemeen belang. De staatssteunregels en mededingingsregels zijn alleen van toepassing op economische activiteiten.
DAEB
Wanneer er een samenhang is van overheidsprerogatieven inzake opvang van zwerfdieren, andere opvangactiviteiten en markttaken (de verkoop van dieren) kan een DAEB gevestigd worden, wanneer aangetoond kan worden dat er op de (regionale) markt voor asielactiviteiten onvoldoende aanbod is van ondernemingen in het voorzien van de opvang van (zwerf)huisdieren.
Uitsluitend of bijzonder recht
Voor de exploitatie van een DAEB kan een uitsluitend of bijzonder recht gevestigd worden, ter uitvoering van deze taak. Een uitsluitend of een bijzonder recht kan voor de uitoefening van een DAEB noodzakelijk zijn als de onderneming zonder deze rechten de haar opgedragen DAEB niet kan vervullen, of als de betrokken onderneming de hem opgedragen DAEB niet onder ‘economisch aanvaardbare omstandigheden’ kan verrichten. Wanneer de dierenopvangactiviteiten onrendabel blijken voor, de met een DAEB belaste, onderneming kan een alleenrecht daarom uitkomst bieden.
Diensten van Algemeen Belang
Bij de vraag of er sprake is van een DAEB moet allereerst gekeken worden naar de aard van de dierenopvangactiviteiten. Worden deze activiteiten als diensten in concurrentie aangeboden? In dat geval spreekt men van economische activiteiten. En worden deze activiteiten ook verricht ten bate van een publiek belang? Kortom: allereerst moet de aard van de activiteiten geanalyseerd worden en daarna moet gekeken worden of er sprake is van een afgebakende relevante (geografische) markt.
Niet-economische activiteit
Relevant ten aanzien van de opvang van zwerfdieren is art. 8 lid 3 Boek 5 BW. Deze verplicht gemeenten zorg te dragen voor de opvang van zwerfdieren. Uit de jurisprudentie over art. 106 lid 2 VWEU (diensten van algemeen belang), volgt dat een decentrale overheid een private onderneming kan belasten met overheidsgezag. Wanneer een entiteit typische overheidstaken uitvoert, doet deze dat niet in de hoedanigheid van een onderneming. Er is dan sprake van een niet-economische activiteit. In dat geval kan een niet-economische dienst van algemeen belang gevestigd worden.
Economische activiteit
Echter art. 8 lid 3 Boek 5 BW stelt dat de burgemeester na verloop van twee weken nadat het dier door de gemeente in bewaring is genomen, bevoegd is het zo mogelijk tegen betaling van een koopprijs, en anders om niet, aan een derde in eigendom over te dragen. Daarom kan er toch gesproken worden van economische activiteiten. Er bestaat een markt voor de verkoop van dieren, en dierenasielen concurreren hierbij met elkaar en met dierenwinkels. Verder is voor het verrichten van economische activiteiten een winstoogmerk niet vereist (arrest C-41/90 Höfner).
Dierenopvang op basis van een wettelijke taak geldt als een niet-economische dienst van algemeen belang. Echter wettelijke taken kunnen zo samenhangen met de commerciële diensten van asielcentra dat er niet slechts sprake kan zijn van niet-economische diensten van Algemeen Belang.
Publiek belang
De samenhang van de wettelijke verplichtingen op het gebied van opvang en marktactiviteiten (dierenasielen verrichten diensten van economische aard) kan een publiek belang dienen. Daarom kan een DAEB gevestigd worden wanneer er in de regio onvoldoende aanbod van dierenasielactiviteiten bestaat. Er moet bij het vestigen van een DAEB sprake zijn van een vorm van marktfalen; dat wil zeggen dat ondernemingen op de markt de publieke belangen omtrent dierenopvang niet voldoende oppakken, bijvoorbeeld wegens de onrendabiliteit van de diensten.
Altmark-arrest
Wanneer de DAEB gevestigd is op basis van het Altmark-arrest is er geen sprake staatssteun. De DAEB wordt dan namelijk gefinancierd op basis van de gemaakte kosten. Kortom: Volgens het Altmark-arrest is compensatiesteun geen staatssteun, omdat een voordeel voor de onderneming die een publieke taak verricht uitblijft.
Altmarkvoorwaarden
In het Altmark-arrest zijn voorwaarden opgenomen, waardoor er bij een DAEB geen sprake is van staatssteun. Daarvoor moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:
– De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn;
– De parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld;
– De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken;
– Wanneer de keuze niet is gemaakt in het kader van een openbare aanbesteding, moet het bedrag van de compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt (rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitoefening van haar verplichtingen).
DAEB-beschikking
Voldoet de compensatie voor het verrichten van een DAEB niet aan de laatste voorwaarde (namelijk aanbesteding of benchmarking), dan is de vrijstellingsbeschikking DAEB van toepassing. Er is dan wel sprake van staatssteun, maar deze is vrijgesteld van aanmelding bij de Europese Commissie.
Van belang is dat de berekening van de compensatie gebaseerd moet zijn op de meerkosten die de onderneming, belast met een openbare dienstverplichting maakt.
Aanbestedende dienst
Ten aanzien van aanbestedingsaspecten is het van belang voor decentrale overheden om na te gaan het dierenasiel kan worden aangemerkt als (een andere) ‘aanbestedende dienst’.
Alleenrecht
Art. 11 richtlijn 2014/24 stelt dat de richtlijn niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten worden gegund op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn.
Wat is het?
Een uitsluitend recht betreft een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen. Bijzondere rechten zijn hoofdzakelijk rechten die door een (decentrale) overheid binnen het afgebakend grondgebied aan een beperkt aantal ondernemingen wordt toegekend om openbare dienstverplichtingen uit te voeren.
Noodzakelijk
Een uitsluitend of een bijzonder recht kan voor de uitoefening van een DAEB noodzakelijk zijn, als de onderneming zonder deze rechten de haar opgedragen DAEB niet kan vervullen, of als de betrokken onderneming de hem opgedragen DAEB niet onder ‘economisch aanvaardbare omstandigheden’ kan verrichten. Zo kan de toekenning van een uitsluitend of bijzonder recht noodzakelijk zijn om de exploitatie rond te kunnen krijgen of om gedane investeringen terug te kunnen verdienen.
Cherry picking
Ook kunnen deze rechten nodig zijn om problemen met ‘cherry picking’ te voorkomen, waarbij een onderneming slechts de economisch rendabele activiteiten zou uitvoeren ten nadele van de verliesgevende activiteiten. Ondernemingen die bijzondere/ exclusieve rechten hebben of een DAEB uitvoeren en een compensatie van de overheid voor het verrichten van deze diensten ontvangen, moeten een gescheiden boekhouding voeren. Deze verplichting geldt voor ondernemingen die naast de DAEB nog andere activiteiten verrichten.
Hogere compensatie
Bij de toekenning van bijzondere rechten aan meerdere ondernemingen moet vanuit staatssteunregelgeving rekening gehouden worden met een hogere compensatie dan bij toekenning van uitsluitend recht. De (winst)marges per bedrijf zullen immers lager zijn omdat er meerdere ondernemingen op de markt actief zijn. Als een uitsluitend of bijzonder recht wordt toegekend zonder daarbij een compensatie te verstrekken, zal er doorgaans geen sprake zijn van een met overheidsmiddelen bekostigd voordeel.
Meer informatie:
Handreiking DAEB
Diensten van Algemeen Belang
Alleenrechten, Aanbestedingen
Overheidsopdrachten, Aanbestedingen
Meer weten over dit onderwerp?
Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:
