Bij overheidsopdrachten krijgen decentrale overheden in de praktijk het meest te maken met aanbestedingsrichtlijn 2014/24. Overheidsopdrachten (art. 2 sub 5 e.v. richtlijn 2014/24, art. 2 richtlijn 2014/25 en art. 1.1 Aanbestedingswet) worden gedefinieerd als:
Inhoudsopgave
Bezwarende titel houdt in dat er voor overheidsopdrachten een op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd door de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer. Daarbij kan gedacht worden aan:
Onder meer uit jurisprudentie wordt duidelijk dat het begrip ‘bezwarende titel’ ruim moet worden uitgelegd. Een bezwarende titel kan bijvoorbeeld ook zijn: de financiering door een aanbestedende dienst, voor de uitvoering van diensten die aan derden (bijvoorbeeld burgers) worden geleverd, dus niet aan de aanbestedende dienst zelf. Een ander voorbeeld is het door de aanbestedende dienst toezeggen van een betaling door een derde, voor de te leveren diensten.
Een overeenkomst onder bezwarende titel kan ook betekenen dat een aanbestedende dienst voor overheidsopdrachten voor werken een tegenprestatie levert, dat blijkt uit jurisprudentie. Wegens zijn aard, de systematiek en de doelstellingen van de aanbestedingsrichtlijn, moet de overheidsopdracht voor werken voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economische belang inhouden.
Van een rechtstreeks economisch belang is volgens het Europees Hof van Justitie sprake als:
Verder veronderstelt de aanwezigheid van een bezwarende titel dat de realisatie van het werk door de overheid afdwingbaar is. Er kan worden aangenomen dat deze uitleg over bezwarende titel en rechtstreeks economisch belang ook kan worden doorgetrokken naar overheidsopdrachten voor leveringen en diensten.
Er is geen sprake van een rechtstreeks economisch belang voor de overheid, als de betrokkenheid van de overheid uitsluitend bestaat in de uitoefening van regulerende publiekrechtelijke bevoegdheden inzake stedenbouw. Ook niet wanneer de uitoefening daarvan plaatsvindt in combinatie met gronduitgifte.
Een ondernemer is elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam (of een combinatie hiervan), die werken, leveringen en/of diensten op de markt aanbiedt. Hieronder vallen ook tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen. De term ‘ondernemer’ dekt de voormalige termen aannemer, leverancier of dienstverlener (art. 2 lid 1 sub 10 richtlijn 2014/24 en art. 1.1 Aanbestedingswet). Ook een decentrale overheid die producten of diensten op de markt aanbiedt kan een ondernemer zijn. Wanneer dit het geval is, komen bijvoorbeeld ook regels over alleenrecht-verlening, inbesteding, concessies of bijvoorbeeld mededinging nader aan de orde.
Een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend, is een ‘inschrijver’. Een ‘gegadigde’ is een ondernemer die heeft verzocht om een uitnodiging, of is uitgenodigd, om deel te nemen aan een niet-openbare procedure, een mededingingsprocedure met onderhandeling, een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, een concurrentiegerichte dialoog of een innovatiepartnerschap.
Aanbestedende diensten zijn staats-, regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen (art. 2 lid 1 sub 1 richtlijn 2014/24 en art. 1.1 Aanbestedingswet). Decentrale overheden vallen onder de ‘regionale en lokale overheidsinstanties’. Ook samenwerkingsverbanden waarin zij participeren en aan decentrale overheden gelieerde instellingen, kunnen worden aangemerkt als aanbestedende dienst. De definitie van publiekrechtelijke instelling (art. 2 lid 1 sub 4 richtlijn 2014/24 en art. 1.1 Aanbestedingswet) speelt hierbij vaak een rol.
Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:
HvJ-EU, 11 december 2014. Zaak C-568/13. In deze zaak heeft het Hof bepaald dat openbare lichamen mogen meedingen naar opdrachten uit aanbestedingen. Een inschrijver kan niet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure omdat hij door ontvangen subsidies in staat is een scherpere aanbieding te doen dan zijn concurrenten.
HvJ-EU, 6 november 2014. Zaak C-113/13. In deze zaak bepaalt het Hof dat sociale doelstellingen een rechtvaardiging kunnen zijn voor het verstrekken van een opdracht tot het verrichten van medisch vervoer zonder het volgen van een aanbestedingsprocedure. Hiermee erkent het Hof dat de organisatie van sociale zekerheid kan leiden tot een gerechtvaardigde uitzondering op de aanbestedingsregels (voor IIB diensten).
HvJ-EU, 2 juni 2016. Zaak C-410/14. Een Duits ziekenfonds maakte gebruik van een constructie om tot kortingsafspraken met farmaceuten te komen, voor het leveren van medicijnen. In deze zaak boog het Hof over de vraag of dit een overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen betrof en of in dat geval deze richtlijnen van toepassing waren.
GvEA en HvJ-EG, 4 maart 2003. Zaak T-319/99. In deze zaak behandelde het Hof de vraag of een aankoopactiviteit een economische activiteit behelst of dat deze classificatie afhankelijk is van het betreffende gebruik van de goederen of diensten die worden ingekocht. Op de uitoefening van economische activiteiten is namelijk het Europese mededingingsrecht van toepassing. Het Hof bepaalde dat de classificatie inderdaad afhankelijk is van het gebruik waardoor de publieke instelling bij de aankopen niet onder de Europese mededingingsregels valt.
HvJ-EU, 29 oktober 2009. Zaak C-536/07. In deze zaak heeft het Hof bepaald dat een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een private onderneming over de huur van een door de onderneming voor de publieke instelling te bouwen vastgoed moet worden aanbesteed. Dat de aanbestedende dienst de werken niet koopt maar huurt doet hier niet aan af. Dat de aanbestedende dienst de hallen onderverhuurt aan een derde private partij maakt ook geen verschil voor de aanbestedingsplicht.
HvJ-EU, 21 december 2016. Zaak C‑51/15. In deze zaak geeft het Hof van Justitie EU nadere uitleg over het begrip overheidsopdracht en over de voorwaarden voor een overdracht van bevoegdheden. Wanneer meerdere territoriale lichamen een nieuwe publiekrechtelijke persoon oprichten en aan deze entiteit bevoegdheden overdragen, is er geen sprake van een overheidsopdracht in de zin van art. 2 lid 5 richtlijn 2014/24. Verder oordeelt het Hof dat er geen overdracht van bevoegdheid is als de verkrijgende instantie niet deze taken financieel autonoom en onder eigen verantwoordelijkheid kan uitoefenen.
Rechtbank Noord Nederland, 3 april 2013. Zaak C/19/91890/ HA ZA 12-85. In deze uitspraak is aan de orde of een aanbestedende dienst aanbestedingsplichtig is bij het sluiten van een contract voor de inzameling en verwerking van papier. De rechtbank stelt dat oud papier niet als afvalstof wordt gekwalificeerd en een gemeente daarom niet op grond van regelgeving verplicht is om oud papier te verwerken. Om deze reden is een gemeente aanbestedingsplichtig.
Op 1 maart 2018 deed het Europese Hof van Justitie uitspraak in de zaak Tirkkonen. Het Hof oordeelde dat een Fins landbouwadviseringssysteem, dat qua inrichting veel lijkt op het open house-model dat in Nederland populair is bij inkoop in het sociaal domein, niet kwalificeert als een overheidsopdracht in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijn. Daarmee bestendigt het Hof zijn Falk Pharma-doctrine.
Bij ons waterschap gaan we een elektronische aanbesteding houden. Aan welke (Europese) verplichtingen moeten decentrale overheden hierbij voldoen?
Handleiding, voormalige richtlijn Werken
Handleiding, voormalige richtlijn Leveringen
Handleiding, voormalige richtlijn Diensten
Aanbestedingsrecht, Pijnacker Hordijk
Aanbestedingsrecht voor overheden, Essers
Groenboek modernisering overheidsopdrachten
Feuilleton voorstellen nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
De auteursrechten op de inhoud van deze website behoren toe aan Europa decentraal, tenzij expliciet anders is vermeld. Aan de op de website opgenomen en via de links te ontsluiten informatie kunnen geen rechten worden ontleend.
Europa decentraal heeft aan het opstellen van de inhoud van de pagina’s de nodige zorg besteed. Desondanks is het mogelijk dat de site onvolledig is of onjuistheden bevat. Europa decentraal aanvaardt daarvoor geen enkele aansprakelijkheid.
Europa decentraal aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor schade, hoegenaamd ook, direct of indirect veroorzaakt door de inhoud van de site of de inhoud van de pagina’s die door externe links beschikbaar zijn gemaakt.
