Uitsluitingsgronden

Mag ieder bedrijf deelnemen aan overheidsopdrachten? Of kunnen bedrijven worden uitgesloten van deelname? En wanneer mogen zij dan worden uitgesloten?

Het is niet vanzelfsprekend om te kunnen deelnemen aan overheidsopdrachten. Hiervoor gelden namelijk strikte voorwaarden en er bestaan verschillende gronden waarop ondernemers kunnen worden uitgesloten van deelname. Deze uitsluitingsgronden moeten de integriteit bewaken en een bijdrage leveren aan fraude- en corruptiebestrijding. Aan de hand van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument en onder meer de Gedragsverklaring Aanbesteden kunnen decentrale overheden controleren of ondernemers moeten worden uitgesloten. Zo wordt gewaarborgd dat gemeenten, provincies en waterschappen zaken doen met betrouwbare ondernemers. Op deze pagina wordt uitgelegd welke uitsluitingsgronden er zijn.

Welke uitsluitingsgronden zijn er?

Er bestaan twee typen uitsluitingsgronden: facultatieve en verplichte uitsluitingsgronden. Hieronder vindt u een lijst van de bestaande uitsluitingsgronden. Deze zijn ook te vinden in de aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012. De uitsluitingsgronden zijn in ieder geval van toepassing op aanbestedingen die boven de Europese aanbestedingsdrempels uitkomen. Onder de Europese aanbestedingsdrempels kunnen deze ook van toepassing worden verklaard door de aanbestedende dienst.

  1. Verplichte uitsluitingsgronden

Van deelneming aan een opdracht moet worden uitgesloten, iedere gegadigde of inschrijver tegen wie bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling om één of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken (artikel 57 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.86 Aanbestedingswet 2012):

  • deelneming aan een criminele organisatie;
  • omkoping;
  • fraude;
  • terrorisme;
  • witwassen van geld;
  • kinderarbeid;
  • niet betalen van belasting of sociale premies.

Een aanbestedende dienst moet deze uitsluitingsgronden dus hanteren in een Europese aanbesteding.

  1. Facultatieve uitsluitingsgronden

Van deelneming aan een opdracht kan iedereen worden uitgesloten die (artikel 57 lid 4 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.87 Aanbestedingswet 2012):

  • zich schuldig maakt aan schending milieu-, sociaal en arbeidsrecht;
  • vervalsing van de mededinging heeft begaan;
  • in faillissement of liquidatie verkeert;
  • faillissement of liquidatie heeft aangevraagd;
  • in een rechterlijke uitspraak is veroordeeld voor overtreding van beroepsgedragsregels;
  • een ernstige fout heeft begaan;
  • slechte past performance heeft;
  • niet voldaan heeft aan sociale zekerheidsbijdragen;
  • niet voldaan heeft aan belastingverplichtingen;
  • een valse verklaring heeft gegeven;
  • het besluitvormingsproces heeft beïnvloed.

Een aanbestedende dienst kan deze uitsluitingsgronden dus hanteren in een aanbesteding. Het is aan de aanbestedende dienst om af te wegen welke van deze uitsluitingsgronden wel of niet worden toegepast, mede met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel.

Over de uitsluitingsgrond ‘vervalsing van de mededinging’ en moeilijkheden die hierbij komen kijken voor decentrale overheden heeft Europa decentraal ook dit nieuwsbericht geschreven.

Past performance

Een slechte prestatie in het verleden is enkel onder specifieke omstandigheden een uitsluitingsgrond. Aanbestedende diensten mogen een ondernemer uitsluiten, wanneer deze blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift, bij de uitvoering van een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of bij een eerdere concessieovereenkomst. Deze tekortkoming moet geleid hebben tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties (artikel 57 lid 4 sub g).

In artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24 is bepaald dat een onderneming, die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die
de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. U leest meer hierover in onderstaand EUrrest.

Kan een ondernemer verplicht worden om op eigen initiatief het bewijs te leveren van de maatregelen die hij heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen?

Zijn er andere uitsluitingsgronden mogelijk buiten Richtlijn 2014/24?

De hierboven weergegeven uitsluitingsgronden vormen geen limitatieve lijst. Zo stelde het Europese Hof van Justitie dat lidstaten ook andere uitsluitingsmaatregelen mogen nemen dan die in artikel 57 worden opgesomd (zie het Michaniki-arrest (C-213/07)). Deze moeten beogen te waarborgen dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht worden genomen. De uitsluitingsgronden mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Europa decentraal schreef hierover ook een praktijkvraag.

Is het mogelijk uitsluitingsgronden te gebruiken die niet in de Aanbestedingsrichtlijn staan?

Bewijsstukken

In artikel 2.89 Aanbestedingswet 2012 worden de bewijsstukken genoemd waarmee een onderneming kan aantonen dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn. Het kan volgens lid 1 bijvoorbeeld gaan om een uittreksel uit het handelsregister. In lid 2 wordt de Gedragsverklaring aanbesteden benoemd, waar verder op deze pagina op in wordt gegaan. Lid 3 van artikel 2.89 geeft aan dat het ook kan gaan om een verklaring van de belastingdienst, niet ouder dan zes maanden. Deze verklaring toont aan dat de ondernemer aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.

Uniform Europees Aanbestedingsdocument

Het belangrijkste bewijsstuk is waarschijnlijk het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). De aanbestedende dienst kan een inschrijver op twee manieren om bewijsstukken van zijn gedrag en financiële situatie vragen: aan de inschrijver zelf of aan de hiervoor bevoegde autoriteiten. Dit kunnen Nederlandse autoriteiten zijn of die van een andere lidstaat als het gaat om een buitenlands bedrijf. Gemeenten, provincies en waterschappen moeten hiervoor het Europees standaardformulier gebruiken: het UEA (artikel 59 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.84 Aanbestedingswet 2012).

Het UEA is een eigen verklaring over onder andere de uitsluitingsgronden, de financiële situatie en bekwaamheid van een onderneming voor een aanbestedingsprocedure. Dit UEA is gepubliceerd door de Europese Commissie in Uitvoeringsverordening 2016/7. Omdat het standaardformulier in alle officiële talen van de EU beschikbaar is, moet dit het gemakkelijker maken voor inschrijvers om grensoverschrijdend deel te nemen aan aanbestedingsprocedures. Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat heeft een interactief pdf-formulier beschikbaar gesteld dat door aanbestedende diensten (inclusief speciale-sectorbedrijven) digitaal kan worden ingevuld.

Het UEA is in principe het enige bewijsmiddel dat in de inschrijving voorbij komt. De aanbestedende dienst is echter gehouden om nadere bewijsmiddelen op te vragen aan de partijen aan wie de opdracht (voorlopig) gegund is, waaronder een Gedragsverklaring aanbesteden.

Gedragsverklaring aanbesteden

De Aanbestedingswet 2012 bevat in artikel 2.89 lid 2 en 4.1 e.v. ook een andere regeling om de integriteit te toetsen, namelijk de Gedragsverklaring aanbesteden (GVA). Met de GVA kan worden bewezen dat de verplichte uitzonderingsgronden niet van toepassing zijn. De GVA wordt verstrekt door het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Er wordt onder andere nagegaan of er relevante beschikkingen van de Autoriteit Consument en Markt of de Europese Commissie zijn.

Het opvragen van een Gedragsverklaring aanbesteden is niet verplicht voor de aanbestedende dienst. Als de aanbestedende dienst de GVA opvraagt, dient dat echter wel via het standaard aanvraagformulier te gebeuren. Hiermee schept de verklaring uniformiteit. De Gedragsverklaring is 24 maanden geldig. U kunt meer lezen over de praktische toepassing van de GVA in deze praktijkvraag.

Hoe kan een buitenlands bedrijf voldoen aan de voorwaarde van een gedrags­verklaring bij een Europese aanbesteding?