De centrale vraag binnen het aanbestedingsrecht is of een voorgenomen aankoop of inkoop van goederen, werken of diensten is aan te merken als een overheidsopdracht. In dat geval is de opdracht namelijk aanbestedingsplichtig. Decentrale overheden krijgen bij het aanbesteden van overheidsopdrachten in de praktijk vaak te maken met het Europese aanbestedingsrecht in de vorm van Richtlijn 2014/24. Deze richtlijn staat ook bekend als de aanbestedingsrichtlijn voor de klassieke sectoren.
Wat is een overheidsopdracht?
Een overheidsopdracht is feitelijk een opdracht van de overheid met de uitvoering van die opdracht als doel. De definitie van een overheidsopdracht luidt, volgens artikel 2 sub 5 e.v. van Richtlijn 2014/24 (artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012) als volgt:
- een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel;
- die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten is gesloten;
- en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van Richtlijn 2014/24.
Kenmerkend voor een overheidsopdracht is het verplichtende karakter. Het Hof van Justitie heeft in het Müller-arrest bepaald dat een overheidsopdracht vereist dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op naar nationaal recht bepaalde wijze. Wanneer een concrete verplichting tot uitvoering van de opdracht ontbreekt, is het lastig om de betreffende opdracht een overheidsopdracht te noemen.
Wat is een overeenkomst onder bezwarende titel?
In de praktijk is er soms onduidelijkheid over wat precies een bezwarende titel is. Deze term is van belang, omdat er sprake moet zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel om te kunnen spreken van een overheidsopdracht.
Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling. De aanwezigheid van een bezwarende titel geeft aan dat het gaat om een tweezijdige verbintenis, wat inhoudt dat beide partijen iets moeten presteren en elkaar kunnen aanspreken op het wel of niet leveren van die prestatie. Een bezwarende titel betekent dat er een op geld waardeerbare en afdwingbare tegenprestatie wordt geleverd door de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer. Dat is niet alleen een (geldelijke) betaling voor de opdrachtvervulling, maar daarbij kan ook gedacht worden aan:
- Het kwijtschelden van belastinggelden;
- De vrijstelling van legesbetaling;
- Producten ter beschikking stellen in natura, die in de uitvoering van de opdracht gebruikt worden;
- Beloning van de opdrachtnemer in de vorm van overdracht van grond of gebouwen.
Het begrip bezwarende titel moet ruim worden uitgelegd. Een bezwarende titel kan bijvoorbeeld ook bestaan uit de financiering voor de uitvoering van diensten die aan derden (zoals burgers) worden geleverd, en dus niet aan de aanbestedende dienst zelf. Denk hierbij aan het verzorgen van doelgroepenvervoer. Een ander voorbeeld is het toezeggen door de aanbestedende dienst van een betaling door een derde, voor de te leveren diensten.
Rechtstreeks economisch belang
Uit jurisprudentie blijkt dat, in geval van overheidsopdrachten voor werken (zoals gebouwen), een overeenkomst onder bezwarende titel inhoudt dat een aanbestedende dienst een prestatie in geld levert, of een prestatie die op geld waardeerbaar is. Is er sprake van een bezwarende titel, dan is het noodzakelijk dat de overheidsopdracht een rechtstreeks economisch belang voor de aanbestedende dienst met zich brengt. Volgens het Müller-arrest van het Hof van Justitie is er in het geval van werken sprake van een rechtstreeks economisch belang als:
- De aanbestedende dienst eigenaar wordt van het werk;
- Het gaat om een werk met een openbaar karakter waarover de aanbestedende dienst kan beschikken;
- Het werk gedeeltelijk voor rekening/risico van de overheid plaatsvindt;
- De overheid direct of toekomstig economische voordelen uit het werk haalt.
Een rechtstreeks economisch belang kan besloten liggen in de risico’s die de aanbestedende dienst loopt bij de mislukking van de opdracht. Het is niet noodzakelijk dat er sprake is van een materiële of fysieke verkrijging van (on)roerende goederen, vermogen of rechten. Het gaat om het in ruimere zin verkrijgen van de baten van de werken, diensten of leveringen, zonder dat daarbij noodzakelijk overdracht van eigendom plaatsvindt.
Wie nemen deel aan een overheidsopdracht?
Aanbestedende dienst
Om vast te kunnen stellen of er sprake is van een overheidsopdracht, moet de organisatie die aankoopt, inkoopt of verwerft een aanbestedende dienst zijn in de zin van de aanbestedingsrichtlijn. Of een decentrale overheid kwalificeert als een aanbestedende dienst hangt af van de vraag of het gaat om een publiekrechtelijke instelling. U kunt hier meer over lezen op de pagina over de definitie van publiekrechtelijke instelling.
Ondernemer, inschrijver en gegadigde
Een ondernemer is elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam (of een combinatie hiervan), die werken, leveringen of diensten op de markt aanbiedt (artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012). Hierbij maakt het niet uit welke rechtsvorm de ondernemer is. Het begrip ‘ondernemer’ moet ruim worden opgevat. Ook een decentrale overheid die producten of diensten op de markt aanbiedt kan bijvoorbeeld een ondernemer zijn. Wanneer dit het geval is, kunnen regels over bijvoorbeeld inbesteden, mededinging (bijvoorbeeld de Wet Markt en Overheid) of staatssteun aan de orde komen.
Een ondernemer die bij een aanbesteding een inschrijving heeft ingediend, is een ‘inschrijver’. Een ‘gegadigde’ is een ondernemer die heeft verzocht om een uitnodiging voor een aanbesteding waarvoor een uitnodiging is vereist, met het oogmerk om hier aan deel te nemen, of die al is uitgenodigd om deel te nemen aan een dergelijke aanbestedingsprocedure.
Jurisprudentie
Om te bepalen of er sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, kan het ook van belang zijn om de rechtsregels uit de arresten Falk Pharma en Tirkkonen na te gaan. In het Falk Pharma-arrest oordeelde het Hof dat er in deze zaak geen sprake was van een overheidsopdracht, omdat er sprake was van:
- Een openbare instelling (DAK-Gesundheit) die voornemens is goederen op de markt aan te kopen;
- Door tijdens de gehele looptijd van hun aankoopsysteem overeenkomsten te (kunnen) sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden;
- Waarbij de openbare instelling geen selectie onder de belangstellende ondernemers verricht;
- Deze belangstellende ondernemers toestaat om tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan.
U kunt voor meer duidelijkheid ook ons EUrrest over de Falk Pharma-uitspraak raadplegen.
In het Tirkkonen-arrest stelde het Hof dat er in deze zaak geen sprake was van een overheidsopdracht in de zin van de (oude) Europese aanbestedingsrichtlijn, omdat er geen enkel gunningscriterium wordt genoemd voor het vergelijken en rangschikken van de ontvankelijke inschrijvingen. De potentiële opdrachtnemers hoeven slechts te voldoen aan toelatingseisen. Hierdoor blijft de selectie van een inschrijving achterwege, terwijl juist het maken van een selectie een belangrijk element is van een overheidsopdracht. Als er geen sprake is van selectie, kan er geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht zijn. Zie voor meer informatie ook het nieuwsbericht dat Europa decentraal hier destijds over heeft geschreven.
