Wanneer een (overheids)opdracht elementen bevat die binnen de toepassingssfeer van meer dan één soort opdracht vallen (voor werken, leveringen van goederen, of voor diensten), is er sprake van samenloop van opdrachten. Dat kan verschillende vragen oproepen, zoals welk aanbestedingsregime er van toepassing is op een dergelijke opdracht, of wanneer sprake is van een opdracht die zowel op een werk als op een dienst ziet, hoe dienen bijvoorbeeld baggerwerkzaamheden of wegonderhoud te worden aanbesteed: is dit een opdracht voor een werk of voor een dienst en hoe wordt dat bepaald?
Wat is een gemengde opdracht?
Een gemengde of gecombineerde opdracht is een overheidsopdracht die elementen bevat die binnen de kwalificatie van meer dan één categorie van opdrachten vallen. Dat wil zeggen, een opdracht die kenmerken bevat van bijvoorbeeld een werk en een dienst of een dienst en een levering. Het is ook mogelijk dat een opdracht kenmerken bevat van een opdracht en een concessie of een dienst en een sociale of andere specifieke dienst.
Artikel 3 lid 1 Richtlijn 2014/24 duidt meerdere regimes aan voor gemengde opdrachten:
- Gemengde opdrachten van werken leveringen of diensten worden gegund volgens het regime dat van toepassing is op het hoofdvoorwerp van de opdracht. Bij gemengde opdrachten tussen diensten, of diensten en leveringen geldt het regime van de hoogste opdrachtwaarde;
- Voor opdrachten waarbij veiligheidsaspecten betrokken zijn geldt artikel 16 van Richtlijn 2014/24 en eventueel artikel 346 VWEU en Richtlijn 2009/81.
- Voor gemengde opdrachten met delen die buiten Richtlijn 2014/24 vallen, mogen aanbestedende diensten besluiten deze gesplitst aan te besteden of als één opdracht die in het geheel onder Richtlijn 2014/24 valt, tenzij artikel 16 anders bepaalt. Dit betekent dat opdrachten van werken, leveringen of diensten en concessies onder Richtlijn 2014/24 aanbesteed moeten worden, mits zij de drempelwaarde raken of voorbij gaan.
- Gemengde opdrachten met delen die onder Richtlijn 2014/25 vallen worden geheel aanbesteed volgens die Richtlijn.
Hoe bepaal je het hoofdvoorwerp van een opdracht voor werken, leveringen of diensten?
Bij gemengde opdracht moet een decentrale overheid bepalen of alle elementen van die opdracht deel uitmaken van één en dezelfde aanbestedingsplichtige opdracht of dat er sprake is van meerdere losse opdrachten. Indien er sprake is van één opdracht, moet worden bekeken wat het hoofdvoorwerp van de opdracht is. Zo kan een aanbestedende dienst bepalen of zij een opdracht als opdracht voor werk, voor levering of voor dienst moet aanbesteden. Bepalend voor het hoofdvoorwerp van de opdracht zijn:
- De criteria die de aanbestedende dienst aan de opdracht verbindt en waarop die betrekking hebben.
- De waarde van de delen.
Uit het arrest van het Hof van Justitie in Commissie/Italië (C-412/04) volgt dat de waarde van de verschillende soorten opdrachten slechts één van de criteria mag zijn die moet worden toegepast om te beoordelen of het hoofdvoorwerp van de opdracht een werk is of een levering/dienst.
Indien er sprake is van een samenloop van meerdere duidelijk te onderscheiden opdrachten, dan moeten deze opdrachten apart worden aanbesteed.
Definitie van werk, levering of dienst
Om te bepalen wat het hoofdvoorwerp van de opdracht is, kunnen de definities van werken, leveringen en diensten in artikel 2 lid 6 tot en met 9 van Richtlijn 2014/24 worden geraadpleegd.
De definities geven soms al een indicatie van het toepasselijke aanbestedingsregime. Zo wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de leveringen van producten waarbij bijkomende installatie- of plaatsingswerkzaamheden nodig zijn, beschouwd als een overheidsopdracht voor leveringen. Overheidsopdrachten voor werken die zowel de uitvoer als het ontwerp van een werk omvatten, dienen te worden aanbesteed als werken. Dit is op te maken uit de definitie van werken in artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24.
Aangezien de categorie “diensten” een restcategorie is, kan voor gemengde opdrachten met leveringen en diensten veelal waardevergelijking plaatsvinden. Als de waarde van een dienst hoger is dan die van de in de opdracht opgenomen te leveren producten, dan moet deze opdracht als een overheidsopdracht voor diensten worden beschouwd.
Criterium van hoogste waarde
In het geval van een gemengde opdracht voor leveringen en diensten wordt het hoofdvoorwerp van de opdracht volgens artikel 3 lid 2 van Richtlijn 2014/24 bepaald door de hoogste prijs van de afzonderlijke diensten of leveringen. De totale waarde van de verschillende componenten dient wel bij elkaar opgeteld te worden voor de totale waardebepaling van de opdracht. Dit geldt ook voor gemengde opdrachten voor diensten en sociale diensten en andere specifieke diensten.
Niet-samenhangende opdrachten
Er is geen verplichting voor aanbestedende diensten om niet-samenhangende opdrachten samen te voegen. Artikel 3 lid 3 van Richtlijn 2014/24 spreekt van de ‘objectieve deelbaarheid van opdrachten’. Als een opdracht objectief niet deelbaar is in kleinere opdrachten, bepaalt het hoofdonderwerp welk aanbestedingsregime gevolgd moet worden (artikel 3 lid 3 en 6). Als een opdracht objectief wel deelbaar is, kunnen aanbestedende diensten kiezen om de opdracht:
- samengevoegd aan te besteden. Hierbij geldt dat de aanbestedingsregels die moeten worden gevolgd, worden bepaald door het hoofdvoorwerp van de aanbesteding;
- gesplitst aan te besteden.
Uit artikel 3 lid 3 van Richtlijn 2014/24 volgt wel dat de aanbestedende dienst duidelijk moet kunnen motiveren dat een opdracht niet is gesplitst om onder de werking van de Richtlijn uit te komen. Indien een aanbestedende dienst bepaalde opdrachten als separate opdrachten zou willen aanbesteden, dan mogen deze opdrachten – zowel qua aard als in tijd – geen opeenvolgend, samenhangend geheel vormen.
Het is voor aanbestedende diensten dus verboden om bewust opdrachten te splitsen om onder de aanbestedingsplicht uit te komen. Wanneer er wel sprake is van separate, niet samenhangende opdrachten, dan kunnen de opdrachten als zelfstandige opdrachten behandeld worden en dus separaat worden aanbesteed.
De Praktijkvraag hieronder gaat in op de regels voor overheidsopdrachten met een samenhang tussen werken en diensten.
