Wanneer een (overheids)opdracht elementen bevat die binnen de toepassingssfeer van meer dan één soort opdracht vallen (werken, leveringen en diensten), is er sprake van samenloop van opdrachten. Dat kan verschillende vragen oproepen, zoals welk aanbestedingsregime er van toepassing is op een dergelijke opdracht? Of wanneer er dan sprake is van een opdracht die zowel op een werk als op een dienst ziet? En hoe dienen bijvoorbeeld baggerwerkzaamheden of wegonderhoud te worden aanbesteed: is dit een opdracht voor een werk of voor een dienst en hoe wordt dat bepaald?
Op deze pagina leest u meer over gemengde aanbestedingen. Wilt u meer informatie over de definities van de verschillende categorieën overheidsopdrachten? Lees dan onze pagina over werk, levering of dienst.
Wat is een gemengde opdracht?
Een gemengde opdracht (ook bekend als een gecombineerde opdracht) is een overheidsopdracht die elementen bevat die binnen de kwalificatie van meer dan één categorie van opdrachten vallen. Dat wil zeggen, een opdracht die kenmerken bevat van bijvoorbeeld een werk én een dienst of een dienst én een levering. Het is ook mogelijk dat een opdracht kenmerken bevat van een opdracht en een concessie of een dienst en een ‘sociale en andere specifieke dienst’.
In het Club Hotel Loutraki-arrest (C-145/08 en C-149/08) is bepaald dat er sprake is van een gemengde opdracht als de onderdelen van de opdracht onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en een ondeelbaar geheel vormen.
Uit artikel 3 lid 1 Richtlijn 2014/24 blijkt dat er twee verschillende regimes zijn voor gemengde opdrachten:
- Gemengde opdrachten waarvan alle elementen onder Richtlijn 2014/24 vallen; en
- Gemengde opdrachten waarvan elementen onder een combinatie van richtlijnen vallen.
Hoe bepaal je of het gaat om een gemengde opdracht?
Als het gaat om een gemengde opdracht moet een decentrale overheid bepalen of alle elementen van die opdracht deel uitmaken van één en dezelfde aanbestedingsplichtige opdracht of dat er sprake is van meerdere losse opdrachten. Indien er sprake is van één opdracht, moet worden bekeken wat het hoofdvoorwerp van de opdracht is. Zo kan worden bepaald of een opdracht als werk, levering of dienst moet worden aanbesteed. Bepalend voor het hoofdvoorwerp van de opdracht zijn:
- De intentie van de aanbestedende dienst: wat is het doel van de aanbestedende dienst met de opdracht?
- Het deel van de opdracht met de hoogste waarde.
Indien er sprake is van een samenloop van meerdere opdrachten, dan moeten deze opdrachten dus apart worden aanbesteed.
Definitie van werk, levering of dienst
Om te bepalen wat het hoofdvoorwerp van de opdracht is, kunnen de definities van werken, leveringen en diensten in artikel 2 lid 6 tot en met 9 van Richtlijn 2014/24 worden geraadpleegd.
De definities geven soms al een indicatie van het toepasselijke aanbestedingsregime. Zo wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de leveringen van producten waarbij bijkomende installatie- of plaatsingswerkzaamheden nodig zijn, beschouwd als een overheidsopdracht voor leveringen. Echter, indien de waarde van een dienst hoger is dan die van de in de opdracht opgenomen te leveren producten, dan moet deze opdracht als een overheidsopdracht voor diensten worden beschouwd. Een voorbeeld hiervan kan de renovatie van een gebouw zijn.
Overheidsopdrachten voor werken die zowel de uitvoer als het ontwerp van een werk omvatten, dienen te worden aanbesteed als werken. Dit is op te maken uit de definitie van werken in artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24.
Hoofdvoorwerp van de opdracht
Het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaalde in Commissie/Italië (C-412/04) dat het hoofdvoorwerp van een opdracht:
“[…] dient te worden bepaald op basis van de essentiële verplichtingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht, en niet op basis van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien.”
Deze eis om het hoofdvoorwerp van de opdracht te bepalen, is vervolgens vastgelegd in artikel 3 lid 2 van Richtlijn 2014/24. Deze manier van vormgeven van de opdracht moet worden toegepast wanneer een opdracht ziet op twee of meer categorieën van opdrachten voor werken, leveringen of diensten. Van belang is eveneens dat het Hof in dit arrest heeft bepaald dat de waarde van de verschillende soorten opdrachten slechts één van de criteria is die moet worden toegepast om te beoordelen of het hoofdvoorwerp van de opdracht een werk is of een levering/dienst.
Criterium van hoogste waarde
In het geval van een gemengde opdracht voor leveringen en diensten wordt het hoofdvoorwerp van de opdracht volgens artikel 3 lid 2 van Richtlijn 2014/24 bepaald door de hoogste prijs van de afzonderlijke diensten of leveringen. De totale waarde van de verschillende componenten dient wel bij elkaar opgeteld te worden voor de totale waardebepaling van de opdracht. Dit geldt ook voor gemengde opdrachten voor diensten en sociale diensten en andere specifieke diensten.
Niet-samenhangende opdrachten
Er is geen verplichting voor aanbestedende diensten om niet-samenhangende opdrachten samen te voegen. Artikel 3 lid 3 van Richtlijn 2014/24 spreekt van de ‘objectieve deelbaarheid van opdrachten’. Als een opdracht objectief niet deelbaar is, bepaalt het hoofdonderwerp welk aanbestedingsregime gevolgd moet worden (artikel 3 lid 3 en 6). Als een opdracht objectief wel deelbaar is, kunnen aanbestedende diensten kiezen om de opdracht:
- samengevoegd aan te besteden. Hierbij geldt dat de aanbestedingsregels die moeten worden gevolgd, worden bepaald door het hoofdvoorwerp van de aanbesteding;
- gesplitst aan te besteden.
Uit artikel 3 lid 3 van Richtlijn 2014/24 volgt wel dat de aanbestedende dienst duidelijk moet kunnen motiveren dat een opdracht niet is gesplitst om onder de werking van de richtlijn uit te komen. Indien een aanbestedende dienst bepaalde opdrachten als separate opdrachten zou willen aanbesteden, dan mogen deze opdrachten – zowel qua aard als in tijd – geen opeenvolgend, samenhangend geheel vormen.
Het is voor aanbestedende diensten dus verboden om bewust opdrachten te splitsen om onder de aanbestedingsplicht uit te komen. Wanneer er wel sprake is van separate, niet samenhangende opdrachten, dan kunnen de opdrachten als zelfstandige opdrachten behandeld worden en dus separaat worden aanbesteed.
In deze praktijkvraag wordt ingegaan op de regels voor overheidsopdrachten met een samenhang tussen werken en diensten.
