Gemeenten, provincies en waterschappen krijgen te maken met de Europese Aanbestedingsrichtlijnen als een overheidsopdracht Europees aanbesteed moet worden. De Richtlijnen zijn van toepassing zodra de waarde van een opdracht gelijk is aan of hoger is dan de Europese drempelwaarden. De Europese regels voor aanbesteden zijn te vinden in drie richtlijnen:
- Richtlijn 2014/23, van toepassing op concessieovereenkomsten;
- Richtlijn 2014/24, van toepassing op overheidsopdrachten binnen de klassieke sectoren: werken, leveringen en diensten;
- Richtlijn 2014/25, van toepassing op overheidsopdrachten binnen de speciale sectoren: water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten.
Doel aanbestedingsrichtlijnen
De aanbestedingsrichtlijnen zijn opgesteld om binnen de Europese Unie één interne markt voor overheidsopdrachten te creëren. De Richtlijnen moeten vrije en eerlijke concurrentie stimuleren en het vrij verkeer van goederen, diensten en vrije vestiging bevorderen. De aanbestedingsrichtlijnen zijn gebaseerd op de beginselen van non-discriminatie, proportionaliteit, evenredigheid en objectiviteit. De beginselen vinden we bijvoorbeeld terug in overweging 1 en verder en artikel 18 van Richtlijn 2014/24. Een korte toelichting van de beginselen aan de hand van relevante jurisprudentie vindt u hieronder terug. Consulteer ook de pagina Beginselen van de EU.
Non-discriminatie en gelijke behandeling
Het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers is het basisbeginsel van het aanbestedingsrecht, zie de uitspraak Storebaelt (C-243/89). Dit beginsel bevordert de ontwikkeling van de mededinging en zorgt er voor dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Dat werd bevestigd in Succhi di Frutta (C-496/99). Een voorbeeld van een verboden, discriminerende voorwaarde is de eis dat ondernemers die interesse hebben in de opdracht in dezelfde lidstaat of regio als de aanbestedende dienst gevestigd moeten zijn: Telaustria (C-324/98).
Transparantie
Het transparantiebeginsel is gericht op gelijke kansen voor alle deelnemers bij het formuleren van de offerte die zij opmaken. Het is afgeleid van het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie. Aan potentiële deelnemers moet een voldoende mate van openbaarheid gegarandeerd worden. Zo staat elke aangekondigde opdracht open voor mededinging. Een onderneming die gevestigd is in een andere lidstaat krijgt toegang tot relevante criteria en eisen, zodat deze interesse voor de opdracht kan tonen.
Proportionaliteit/evenredigheid
Decentrale overheden moeten bij aanbestedingen het minst ingrijpende middel kiezen om het doel te bereiken. Er moet gekeken worden of de gekozen maatregel tot het doel kan leiden en of het doel bereikt kan worden zonder de maatregel of met minder vergaande maatregelen.
Wederzijdse erkenning
Op basis van het beginsel van wederzijdse erkenning moeten goederen en diensten van ondernemingen uit EU-lidstaten toegelaten worden op het grondgebied van andere lidstaten, wanneer de goederen en diensten op een rechtmatige wijze zijn geproduceerd en op de markt gebracht.
Objectiviteit
Bij het gunnen van een overheidsopdracht moet het objectiviteitsbeginsel in acht genomen worden. Het optreden van de decentrale overheid moet niet alleen transparant, maar ook objectief en (op de inhoudelijke merites) controleerbaar zijn. Zo dient bijvoorbeeld een verjaringstermijn op basis van objectieve criteria te worden vastgesteld. Dat volgt uit het arrest Evropaïki Dynamiki tegen Commissie (C-469/11).
Een goede toepassing van de richtlijnen moet bijdragen aan:
- integriteit van het bestuur;
- transparantie;
- het verkrijgen van het beste prijs-kwaliteitsverhouding;
- het nastreven van duurzaamheid en innovatie;
- (kosten)besparing en efficiency.
Integriteit
Vaak nemen decentrale overheden integriteit op in hun inkoop- en aanbestedingsbeleid. Voorbeelden zijn regels over het aannemen van relatiegeschenken of het vervullen van nevenfuncties. Ook bestaan er maatregelen voor functiescheiding en/of functieroulatie van medewerkers die met aanbestedingen te maken krijgen.
Decentrale overheden kunnen maatregelen nemen om partijen uit te sluiten van aanbestedingen, bijvoorbeeld omdat deze ondernemers veroordeeld zijn voor fraude of corruptie. Dit kan aan de hand van verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Marktpartijen nemen zelf steeds vaker initiatieven om hun integriteit te waarborgen. Zo stellen zij gedragscodes op die zij naleven bij inschrijvingen op overheidsopdrachten.
Ook de Wet Bibob (Wet integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur) kan een mogelijkheid bieden voor de aanbestedende dienst om informatie in te winnen over de inschrijver. Het doel van deze wet is om te voorkomen dat overheden overeenkomsten aangaan die strafrechtelijke inbreuken tot gevolg hebben. Op basis van de Wet Bibob kan de integriteit van ondernemers worden gecontroleerd en kan, indien nodig, worden besloten om gegadigden voor een overheidsopdracht uit te sluiten.
Aanbestedingswet 2012
Europese richtlijnen zijn niet rechtstreeks toepasselijk. Dit betekent dat ze moeten worden omgezet in nationale wetgeving. Zo zijn de drie Aanbestedingsrichtlijnen (Richtlijnen 2014/23, 2014/24 en 2014/25) omgezet in de Aanbestedingswet 2012. Deze wet en het Aanbestedingsbesluit bevatten de voornaamste regels op het gebied van overheidsopdrachten. Daarbij voegt de Aanbestedingswet 2012 eigen, Nederlandse aanbestedingsregels toe aan de regels uit de Richtlijnen. De wettekst van de Aanbestedingswet 2012 is leidend voor aanbestedende diensten, niet de Europese richtlijnen.
De Aanbestedingswet 2012 is als volgt ingedeeld:
- Deel 1: nationale regels
- Deel 2: overheidsopdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/24
- Deel 2a: concessieopdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/23
- Deel 3: speciale-sectoropdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/25
De nationale aanbestedingsregels zijn gebaseerd op de Europese aanbestedingsbeginselen. Zo vormen de verschillende wetgevingsregimes een coherent geheel. De nationale regels gelden wanneer de Europese aanbestedingsplicht níét van toepassing is en bevatten procedures zoals de meervoudige onderhandse gunning.
Richtsnoeren: Aanbestedingsreglement Werken en Gids Proportionaliteit
Twee documenten geven praktische uitwerking aan de onderdelen van de Aanbestedingswet 2012. Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) en de Gids Proportionaliteit zijn in het Aanbestedingsbesluit aangewezen als richtsnoeren. De Aanbestedingswet 2012 moet dan ook worden gelezen in samenhang met deze beleidsdocumenten. Zo is de Gids Proportionaliteit belangrijk om vast te stellen of een aanbestedingsprocedure in bepaalde situaties voldoet aan het beginsel van proportionaliteit.
Memorie van Toelichting
De Aanbestedingswet 2012 kent twee Memories van Toelichting (MvT). Een MvT wordt geschreven door de opstellers van het wetsvoorstel en biedt uitleg over de wettekst. Deze uitleg bevat altijd twee facetten: waarom het onderwerp van het wetsvoorstel wettelijk geregeld moet worden en een uiteenzetting van (de betekenis van) elk artikel. Voor de implementatie/omzetting van Richtlijnen voegt het kabinet een transponeringstabel toe, die per bepaling uit de Richtlijn aangeeft welke bepaling in de voorgestelde wet overeenkomt. Samen met het wetsvoorstel gaat de MvT ter advies naar de Raad van State.
De volgende twee MvTs zijn van belang voor de uitleg van de Aanbestedingswet:
- De Memorie van Toelichting uit 2010 geeft toelichting bij de eerste versie van de Aanbestedingswet 2012 en daarmee op de keuzes die de wetgever heeft gemaakt (voor zover door het parlement overgenomen) over de implementatie van bepalingen uit voorgaande Aanbestedingsrichtlijnen.
- De Memorie van Toelichting uit 2015 legt uit op welke wijze de Aanbestedingswet 2012 moest worden herzien naar aanleiding van de Europese aanbestedingsrichtlijnen uit 2014. Deze versie licht dan ook alleen de wijzigingen n.a.v. die Richtlijnen toe. Voor uitleg over ongewijzigd gebleven bepalingen moet men dus in de MvT uit 2010 terecht.
