Inbesteden

Decentrale overheden kunnen ervoor kiezen om binnen publiek-publieke samenwerkingsstructuren opdrachten te vergeven of aan verbonden (gelieerde) publieke of private organisaties opdrachten te vergeven. Ook kan het voorkomen dat decentrale overheden binnen hun eigen organisatie opdrachten verstrekken. Bij dergelijke opdrachten kan er sprake zijn van enige vorm van inbesteden. In deze situaties is het van belang om te kijken of de aanbestedingsrichtlijnen in acht genomen moeten worden of dat ze mogelijk niet van toepassing kunnen worden verklaard. Er zijn twee vormen van inbesteden: zuiver inbesteden (binnen de eigen organisatie) en quasi-inbesteden (verticale samenwerking). Naast inbesteden kan er sprake zijn van te gunnen opdrachten die uitgezonderd zijn van de aanbestedingsrichtlijn op basis van ‘horizontale samenwerking’. Op deze pagina leest u meer over de twee vormen van inbesteden en de uitzondering van horizontale samenwerking.

Toepassing aanbestedingsrichtlijnen

Bij inbestedingsconstructies of horizontale samenwerking hoeven de aanbestedingsrichtlijnen niet altijd van toepassing te zijn. Het kan namelijk zijn dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Er moet dan wel voldaan worden aan criteria die hiervoor zijn ontwikkeld in jurisprudentie en inmiddels gecodificeerd zijn in de aanbestedingsrichtlijnen.

De inbestedingsuitzonderingsgronden, zuiver inbesteden en quasi-inbesteden werden in het verleden voornamelijk via jurisprudentie gereguleerd. In artikel 12 lid 1 en lid 5 van Richtlijn 2014/24 is deze jurisprudentie gecodificeerd.

Zuiver inbesteden

Uit overweging 5 van de considerans van de Richtlijn 2014/24 blijkt dat aanbestedende diensten niet verplicht zijn dienstverlening die zij zelf willen organiseren uit te besteden. Bij zuiver inbesteden verleent een decentrale overheid een opdracht aan een eigen overheidsdienst. De opdrachtgever en opdrachtnemer zijn onderdeel van één en dezelfde rechtspersoon en hoeven geen overeenkomst onder bezwarende titel te sluiten. Een aanbestedende dienst kan er dus voor kiezen een openbare taak met eigen middelen te vervullen. Er is dan geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht aan een ondernemer en er hoeft geen aanbestedingsprocedure conform Richtlijn 2014/24 gevolgd te worden.

Deze vorm van inbesteden is aan de orde wanneer de gemeente zelf personeel of materieel in huis heeft om opdrachten te vervullen en om die reden geen overeenkomst hoeft te sluiten om bepaalde opdrachten uit te laten voeren. Een voorbeeld hiervan is een gemeente die een opdracht voor de uitvoering van een openbare taak wil wegzetten bij haar eigen SW-bedrijf en het bedrijf is ingericht als een eigen dienst van de gemeente.

Quasi-inbesteden

Bij quasi-inbesteden verleent een decentrale overheid een opdracht aan een gelieerde instelling: een van de organisatie afgescheiden rechtspersoon (publiek of privaat). Ook in dat geval is de aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing mits er aan enkele aanvullende voorwaarden zijn voldaan. Deze voorwaarden zijn ontwikkeld in de jurisprudentie en vastgelegd in artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24. Een dergelijke overheidsopdracht valt buiten het toepassingsbereik van de richtlijn wanneer:

  • De decentrale overheid toezicht uitoefent op de rechtspersoon zoals op haar eigen diensten;
  • Meer dan 80% van de activiteiten van de rechtspersoon wordt verricht ten behoeve van de decentrale overheid.
  • Er geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon is.
    Hier zijn echter uitzonderingen op. Er is sprake van een uitzondering op dit criterium wanneer:

    • dit geen controlerende of blokkerende macht oplevert;
    • dit vereist is krachtens nationale regels en in overeenstemming is met de verdragen;
    • dit geen beslissende invloed uitoefent.

Toezichtscriterium

Wat betreft het voldoen aan het toezichtscriterium blijkt uit Richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012 dat een aanbestedende dienst toezicht op een rechtspersoon uitoefent zoals op zijn eigen diensten indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent (zie artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24a lid 3 Aanbestedingswet 2012).

Ook blijkt uit artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012 dat aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen indien:

  1. de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen;
  2. deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon;
  3. de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

Een voorbeeld van quasi-inbesteden is wanneer een gemeente het huishoudelijk afval wil laten ophalen door een afvalinzamelaar. Deze afvalinzamelaar is (in dit voorbeeld) een aparte rechtspersoon, dus als er is voldaan aan de voorwaarden van quasi-inbesteden is Richtlijn 2014/24 niet van toepassing.

In het geval dat een dochterentiteit onder één of meerdere gemeenten valt, zelf als aanbestedende dienst geldt en zelf gebruik wil maken van een dienst van een gemeente waaronder deze valt, kan deze in beginsel niet zonder aan te besteden een opdracht bij een van deze gemeenten plaatsen, tenzij er sprake is van een uitzondering, zoals horizontale samenwerking. De kans is echter klein dat een van deze uitzonderingen van toepassing is als gevolg dan de onderlinge verhouding tussen de dochter- en moederentiteit. In artikel 12 lid 2 van Richtlijn 2014/24 staat een specifieke uitzondering voor deze situatie. Deze situatie staat bekend als ‘opwaarts’ inbesteden.

Wat is het verschil tussen zuiver inbesteden en quasi-inbesteden?

Zuiver inbesteden houdt in dat de aanbestedende dienst aan zichzelf/dezelfde rechtspersoon een opdracht verleent, terwijl de aanbestedende dienst bij quasi-inbesteden een opdracht verleent aan een sterk gelieerde onderneming, dus aan een van de aanbestedende dienst te onderscheiden rechtspersoon waar de aanbestedende dienst wel in grote mate zeggenschap over heeft (vgl. de voorwaarden hierboven die gesteld zijn aan deze uitzondering).

Horizontale samenwerking

Horizontale samenwerking wordt in Richtlijn 2014/24 gereguleerd in artikel 12 lid 4 en overweging 33 van de considerans (artikel 2.24 c Aanbestedingswet 2012). Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijn wanneer:

  • de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten, om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen, wat onder meer is onderstreept in het arrest Stadtreinigung Hamburg (sub a);
  • de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang (sub b), en;
  • de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen (sub c).

Wat is het verschil tussen verticale en horizontale samenwerking?

Bij quasi-inbesteden gaat het om een vorm van samenwerking van aanbestedende diensten, waarbij gezamenlijke controle op een derde entiteit, die met de uitvoering van een overheidstaak belast is, wordt uitgeoefend. Dit wordt ook wel ‘verticale samenwerking’ genoemd, omdat de opdracht hier wordt vergeven aan een entiteit die gecontroleerd wordt door de aanbestedende dienst.

‘Horizontale samenwerking’ daarentegen, houdt in dat een samenwerking tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt opgezet, zonder dat een nieuwe of speciaal daartoe aangewezen entiteit wordt opgericht voor de uitvoering van taken (ook wel publiek-publieke samenwerking genoemd).

 

Is de inbestedingsuitzonderingsgrond van toepassing als meerdere overheidsinstanties samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak?

Jurisprudentie Inbesteden

Acoset SpA

HvJ-EU, 15 oktober 2009. Zaak C-196/08. In deze zaak moet het Hof beslissen of het Europees recht zich verzet tegen het rechtstreeks gunnen van een openbare dienst aan een gemengde publiekprivate vennootschap, via een (quasi-)inbesteding. De vennootschap was speciaal opgericht voor de verlening van de dienst en de private onderneming is geselecteerd via een aanbestedingsprocedure. In een dergelijk geval is dubbel aanbesteden niet nodig.

Lees meer

AGESP/Carbothermo

HvJ-EG, 11 mei 2006. Zaak C-340/04. In deze zaak stelt het Hof voorwaarden op om aan het zogenaamde merendeelcriterium (het tweede Teckelcriterium) bij quasi-inbesteden te voldoen.  Lees meer

Asemfo Tragsa

HvJ-EG, 19 april 2007. Zaak C-295/05. Het gaat in deze zaak om de uitleg van het toezichtcriterium en het merendeelcriterium (de Teckelcriteria) bij quasi-inbesteden. Met betrekking tot het toezichtcriterium heeft het Hof bepaald dat de verdeling van het aandeel in een gezamenlijke vennootschap niet bepalend hoeft te zijn voor welke instanties toezicht kunnen uitoefenen zoals op haar eigen diensten. Met betrekking tot het merendeelcriterium stelt het Hof dat de onderneming het merendeel van haar werkzaamheden dat zij verricht voor de publieke vennoten. Zij hoeft de werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere lichaam te verrichten.

Lees meer

Centro Hospital de Sebútal EPE

HvJ-EU, 19 juni 2014. Zaak C-574/12. In deze zaak gaat het Hof nader in op één van de voorwaarden van inbesteden: er moet sprake zijn van ‘toezicht zoals op de eigen diensten’. Daarover stelt het Hof dat wanneer zich bij die vereniging overeenkomstig haar statuten niet enkel entiteiten van de publieke sector, maar ook particuliere instellingen van de sociale sector kunnen aansluiten niet aan deze voorwaarden is voldaan.

Lees meer

Coditel

HvJ-EG, 13 november 2008. Zaak C-324/07. In het Coditel arrest geeft het Hof verdere uitleg over het zogenaamde toezichtcriterium (het eerste Teckalcriterium) bij quasi-inbesteden in het geval van intergemeentelijke samenwerking. In een gezamenlijke vennootschap tussen meerdere overheidsinstanties volstaat een toezicht door een meerderheid om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt.

Lees meer

Coname

HvJ-EG, 21 juli 2005. Zaak-231/03. In deze zaak heeft het Hof heeft een aanbestedende dienst een opdracht rechtstreeks toegewezen aan een vennootschap waarvan het kapitaal overwegend in handen van de overheid is. Het Hof oordeelt dat hier geen sprake is van aandeel toezicht zoals op eigen diensten, omdat de aanbestedende dienst slechts 0,97% van het kapitaal van de vennootschap beheert.

Lees meer

Jean Auroux e.a.

HvJ-EG, 18 januari 2007. Zaak C-220/05. In deze zaak gaat het om een aanbestedingskwestie onder de oude richtlijn Werken. Uit de zaak Roanne/Auroux komt naar voren dat decentrale overheden zich met publiekrechtelijke eisen kunnen gedragen als overheidsopdrachtgever. Het opleggen van eisen aan de realisatie van (aanvullend) onroerend goed kan als overheidsopdracht worden aangemerkt. Uit het arrest volgt dat aanbesteed dient te worden bij publieke en private samenwerking als de aanbestedende dienst eisen stelt aan de uit te voeren werkzaamheden die verder gaan dan de publiekrechtelijke functie die de aanbestedende dienst heeft.

Lees meer

Piepenbrock tegen Kreis Düren

HvJ-EG, 13 juni 2013. Zaak C-386/11. Kreis Düren is een vereniging van gemeenten waartoe Stadt Düren behoort. Op grond van een aantal overeenkomsten heeft Piepenbrock de reiniging van gebouwen van deze Kreis verricht. Kreis Düren heeft met Stadt Düren een ontwerp van een publiekrechtelijke overeenkomst opgesteld. Hierin zou de Kreis de taak van de reiniging van zijn bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen op het grondgebied van Stadt Düren aan haar overdragen. Deze ontwerpovereenkomst voorziet in een financiële vergoeding voor de kosten van Stadt Düren. De reinigingstaken zouden worden uitgevoerd door Dürener Reinigungsgesellschaft mbH, een vennootschap waarvan Stadt Düren eigenaar is.

Lees meer

Rijksschoonmaakorganisatie (RSO)

Rb. Den Haag 24 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:316

In deze belangrijke uitspraak voor het Rijk beoordeelt de rechtbank of het inbesteden van schoonmaakwerkzaamheden binnen de eigen overheidsorganisatie bij een speciaal daarvoor opgerichte organisatie (RSO) via een inbestedingsconstructie rechtmatig is.

Lees meer

Sea Srl tegen Comune di Ponte Nossa

HvJ-EU, 10 september 2009. Zaak C-573/07. Het Hof heeft in deze zaak beantwoord wanneer er sprake is van toezicht zoals op eigen diensten. In het geval van een gemeenschappelijke vennootschap tussen meerdere overheidsinstanties is het niet doorslaggevend dat één instantie een beslissend toezicht uitoefent. De overheidsinstanties moeten gezamenlijk toezicht op die vennootschap kunnen uitoefenen, zoals zij kunnen op eigen diensten.

Lees meer

Stadt Halle

HvJ-EG, 11 januari 2005. Zaak C-26/03. In dit arrest bepaalt het Hof dat een aanbestedende dienst geen toezicht heeft op een vennootschap zoals op een eigen dienst wanneer 25% van het kapitaal van de vennootschap in handen is van een private partij.

Lees meer

Nederlandse standpunten Inbesteden

Inbesteden

Position paper, VNG, IPO en UvW over de voorstellen voor een nieuwe aanbestedingsrichtlijn

Nieuws Inbesteden

Recente uitspraken uit de aanbestedingspraktijk

Het Hof van Justitie van de EU heeft meer duidelijkheid gebracht over onderaanneming bij aanbestedingen en heeft toegelicht waar aanbestedende diensten rekening mee moeten houden bij ‘inhouse-transacties’. Daarnaast heeft de Rechtbank Midden-Nederland in een kort geding een nuance gelegd met betrekking tot het Grossmann-verweer.

Lees het volledige bericht

Traject Beter Aanbesteden krijgt vervolg na afsluiting actieagenda

Op 4 september jl. vond het afsluitende congres in het kader van Beter Aanbesteden, een initiatief van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK), plaats in Utrecht. De actieagenda Beter Aanbesteden, die door alle betrokkenen gezamenlijk is opgesteld, is hiermee afgerond. Staatssecretaris Keijzer van EZK heeft naar aanleiding van de afronding een kamerbrief gestuurd waarin de uitvoering van deze actieagenda en het vervolg op Beter Aanbesteden worden toegelicht.

Lees het volledige bericht

Enquete inbesteding door gemeenten: laat uw stem horen!

Tot en met 1 november loopt er een enquête vanuit het ministerie van Economische Zaken en Klimaat over inbesteding door gemeenten. Aan de hand van de uitkomsten van de enquête kan de overheid meer inzicht verkrijgen in de hoeveelheid inbestedingen, de manieren waarop dit wordt gedaan door gemeenten en de gemeentelijke visie over de oprichting van een digitaal inbestedingsregister. Vul de enquête in om uw stem te laten horen. Lees het volledige bericht

Uitspraak rechter inzake inbesteding Rijksschoonmaakdiensten

Het door de Rijksoverheid onderbrengen van de eigen schoonmaakwerkzaamheden bij een speciaal daarvoor opgerichte organisatie via een inbestedingsconstructie is volgens een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag niet onrechtmatig. Het is voor decentrale overheden van belang om kennis te nemen van deze uitspraak omdat ook decentrale overheden regelmatig werkzaamheden (wensen te) vergeven binnen hun eigen organisatie of aan (gelieerde) publieke organisaties via de inbestedingsuitzonderingsgrond. Decentrale overheden krijgen bij de toetsing van inbestedingsconstructies met vraagstukken te maken die vergelijkbaar zijn met de rechtsvragen in deze uitspraak.

Lees het volledige bericht

EUrrest oktober 2013

Decentrale overheden moeten bij samenwerkingsconstructies gewoon aanbesteden wanneer niet aan de strikte voorwaarden van een van de uitzonderingsmogelijkheden in het kader van publiek-publieke samenwerking wordt voldaan. Dit wordt door het Europese Hof bevestigt in de zaak Piepenbrock.

Lees het volledige bericht

Praktijkvragen Inbesteden

Kunnen wij op grond van gewijzigde inzichten een Europese aanbesteding intrekken?

Een gemeente heeft voor groenonderhoud een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgezet bij een vijftal bedrijven. In tweede instantie wil de gemeente het onderhoud liever inbesteden bij de sociale werkvoorziening. Kan de gemeente die meervoudig onderhandse aanbesteding op grond van gewijzigde inzichten alsnog intrekken en vervolgens tot inbesteding overgaan zonder dat dit in strijd komt met aanbestedingsrichtlijnen of leidt tot schadeclaims?

Bekijk het antwoord

Publicaties Inbesteden

Inbesteden

Regelgeving bij het aanbesteden van e-depots, notitie Europa decentraal (2017)
Gemeentelijke onrust rond inbesteding
, Prof. Dr. Bart Hessel, De Europese Gemeente, pag. 7/8 (2005)
Inbesteden nog slechts in enkele gevallen toegestaan, Mr. Jochem Berns, B&G, pag. 22-24 (2006)
Inbesteden en samenwerking tussen overheden, Mr. A.C.T.M. Martin en Mr. F.H.K. Theissen, NJB nr. 39 (2007)
Groenboek modernisering EU-markt overheidsopdrachten
Werkdocument toepassing aanbestedingsrecht PPS
Voorstel nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, feuilleton Europa decentraal