Alleenrecht

Definitie van alleenrecht

Het alleenrecht is te vinden in artikel 2 en 11 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24 sub a van de Aanbestedingswet 2012. Hier is echter geen directe definitie van deze term te vinden. De termen ‘alleenrecht’, ‘uitsluitend recht’ en ‘bijzonder recht’ worden in verschillende richtlijnen en wetten op verschillende manieren gebruikt. In Richtlijn 2014/25 zijn ‘uitsluitend recht’ en ‘bijzonder recht’ synoniemen, zoals volgt uit artikel 4 lid 3, terwijl deze richtlijn ook ‘alleenrecht’ gebruikt in artikel 22 (het equivalent van artikel 11 Richtlijn 2014/24). In Richtlijn 2014/23 en de Aanbestedingswet 2012, die ‘alleenrecht’ niet gebruiken, betekenen ‘uitsluitend recht’ en ‘bijzonder recht’ echter elk wat anders. Hieronder wordt de betekenis van deze begrippen in de zin van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 2014/23 uitgelegd.

Uitsluitend recht

Een uitsluitend recht is volgens artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan één onderneming wordt verleend. Voor die enkele onderneming wordt het recht voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of activiteit uit te oefenen. Artikel 5 lid 10 van Richtlijn 2014/23 volgt een vergelijkbare bewoording.

Bijzonder recht

Een bijzonder recht lijkt op een uitsluitend recht, maar in plaats van aan één onderneming, wordt er aan een beperkt aantal ondernemingen het recht verleend. Het is ook vastgelegd in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 en artikel 5 lid 11 van Richtlijn 2014/23, dat een vergelijkbare bewoording volgt. Naast dat het aan meerdere ondernemingen wordt verleend, gelden nog een aantal aanvullende manieren om het bijzonder recht te verlenen: het aantal ondernemingen dat een bepaalde dienst of activiteit mag verrichten kan tot twee of meer worden beperkt, enkele concurrerende ondernemingen die een activiteit of dienst verrichten kunnen worden aangewezen en op andere wijzen kan men één of meer ondernemingen voordelen toekennen waardoor andere ondernemingen minder goed dezelfde activiteiten onder dezelfde omstandigheden in dezelfde regio kunnen uitoefenen.

Richtlijn 2014/24 gebruikt alleen de term ‘alleenrecht’, behalve in artikel 32, waar ‘uitsluitend recht’ gebruikt wordt. Hier wordt deze term in een meer brede, zowel publiek- als privaatrechtelijke context gebruikt dan in de Aanbestedingswet 2012, die het begrip in een nauwere, uitsluitend publiekrechtelijke context gebruikt. Richtlijn 2014/25 verwijst in overweging 20 van de considerans ook naar deze bredere, publiek- en privaatrechtelijke opvatting van ‘uitsluitend recht’.

Wat zijn mogelijke gevolgen van alleenrecht?

Op diverse plaatsen in de Richtlijn 2014/23, 2014/24 en 2014/25 komen de gevolgen van (gevestigde) alleenrechten, exclusieve, uitsluitende of bijzondere rechten voor de toepassing van die richtlijnen aan de orde. Aangezien decentrale overheden voornamelijk vragen hebben op het vlak van toepassing van de alleenrechtbepaling uit Richtlijn 2014/24 beperkt deze webpagina zich tot de gevolgen vanuit deze richtlijn bezien.

Alleenrecht voor diensten tussen twee aanbestedende diensten gevestigd

Richtlijn 2014/24 is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten, die door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst of samenwerkingsverband van aanbestedende diensten worden gegund op basis van een alleenrecht (artikel 11 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012). Bij het verlenen van een alleenrecht moeten de verenigbare, wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de VWEU in acht genomen worden. De richtlijn spreekt hier over alleenrecht, waar de wet aangeeft dat het om een uitsluitend recht gaat.

Wettelijke en bestuurlijke bepalingen

Onder wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen kunnen bijvoorbeeld vallen:

de wet;
een raads- of collegebesluit;
een vastgestelde gemeentelijke verordening.

Onderhandelingsprocedure wegens een verleend alleenrecht

Om een verleend uitsluitend recht te beschermen, kunnen decentrale overheden een beroep doen op de uitzonderingsgrond onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (artikel 32 lid 2 sub b Richtlijn 2014/24 en artikel 2.32 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012). Een aanbestedende dienst kan een opdracht via deze procedure aan één bepaalde onderneming (die het uitsluitend recht geniet) toevertrouwen. Hier is sprake van de eerdergenoemde bredere interpretatie van de term ‘uitsluitend recht’.

Voorwaarden toepassen alleenrecht

Voorwaarden voor het gebruik (het verlenen van) een alleenrecht zijn te vinden in de richtlijn, in jurisprudentie en in diverse onderliggende documenten van de Europese Commissie:

Jurisprudentie alleenrecht

Uit jurisprudentie over alleenrecht blijkt onder meer dat:

bij de passages uit artikel 11 richtlijn 2014/24 (oorspronkelijk ‘bepalingen die met het EG-Verdrag verenigbaar zijn’) gedacht moet worden aan de beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit uit het VWEU
een alleenrecht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze verleend moet worden, wat vereist dat het verleend wordt door middel van een wettelijk voorschrift, algemene maatregel van bestuur, verordening of ander algemeen verbindend voorschrift, zoals blijkt uit deze uitspraak van de Rechtbank Gelderland;
bij een alleenrecht de opdrachtnemer (de ontvanger van het alleenrecht) de enige moet zijn die een dienstverrichting binnen een bepaalde geografische zone mag uitvoeren, wat ook blijkt uit de VNG Handreiking Publiek-publieke samenwerking en het aanbestedingsrecht;
een alleenrecht specifiek moet zijn verleend voor de betreffende activiteit;
er bij gebrek aan een grensoverschrijdend belang geen sprake is van schending van het Europees recht, zoals blijkt uit uitspraken van de Hoge Raad en Rechtbank Amsterdam.
in een door Europese regelgeving geliberaliseerde marktsector de toekenning van een alleenrecht aan een andere aanbestedende dienst in de regel niet verenigbaar is met Unierecht, zoals blijkt uit het Correos-arrest.

Werkdocument Commissie

In het Werkdocument van de Europese Commissie over de toepassing van het aanbestedingsrecht op publiek-publieke samenwerking (paragraaf 4.3) komt aanvullend nog aan de orde:

De bekendgemaakte bepaling waarbij het alleenrecht is gevestigd, moet verenigbaar zijn met de regels van het VWEU. Er moet ook worden voldaan aan de regels van:
- vrije vestiging (artikel 49 VWEU);
- het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU);
- de beginselen van evenredigheid, wederzijdse erkenning en bescherming van de rechten van particulieren.
Het alleenrecht moet gerechtvaardigd zijn door:
- een uitdrukkelijk in het VWEU genoemde uitzondering (uitoefening van openbaar gezag, orde, veiligheid of gezondheid), of;
- door een dwingende reden van algemeen belang (dit in overeenstemming met rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie).
Hoe meer privékapitaal is betrokken bij de aanbestedende dienst/publiekrechtelijke instelling aan wie het exclusieve recht is verleend, hoe groter de noodzaak blijkt van een transparante procedure. Zo wordt gelijke behandeling gegarandeerd. Dit is van belang voor de vraag of het non-discriminatiebeginsel vereist dat uitsluitende rechten middels concurrentie worden verleend.
Artikel 11 Richtlijn 2014/24 heeft alleen betrekking op alleenrechten die aan andere overheidsinstanties zijn verleend, om diensten te verlenen aan de overheidssector. Hierdoor wordt concurrerend aanbesteden op stroomafwaartse markten verzekerd. De aanbestedende dienst die het alleenrecht geniet moet voor zijn eventuele eigen aanschaffingen de aanbestedingsrichtlijn nakomen. Dat het recht verleend wordt aan een andere aanbestedende dienst betekent dat er sprake is van publiek-publieke samenwerking. Voor meer informatie over het begrip aanbestedende dienst kunt u deze praktijkvraag raadplegen.

Voorbeelden van alleenrechten

Voorheen stond in artikel 2.3.4 Wet educatie beroepsonderwijs (WEB) een wettelijke bepaald alleenrecht, waarmee gemeenten (aanbestedende diensten) aan ROC’s (ook een aanbestedende dienst) opdrachten konden gunnen, zonder een openbare Europese aanbesteding te moeten volgen. Met alle ontwikkelingen en decentralisaties in het sociaal domein is dit wettelijk gevestigde en veel gebruikte alleenrecht inmiddels ten einde gekomen.

Een tweede voorbeeld is dat er in Nederland regelmatig een alleenrecht voor de inzameling van huishoudelijk afval wordt verleend. Dit gebeurt op basis van de wettelijk toegewezen taak die gemeenten hebben vanuit artikel 10.21 Wet milieubeheer. Deze wettelijke toedeling wordt door gemeenten gebruikt als legitimatie om de inzamelingswerkzaamheden voor huishoudelijk afval via een bestuursrechtelijke bepaling exclusief op te dragen aan een andere publiekrechtelijke instelling of aanbestedende dienst. Deze inzamelingsdiensten worden soms door meerdere gemeenten opgericht en worden dan beschouwd als een publiekrechtelijke instelling, mits de dienst voorziet in “behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard”. Hoewel voor de verlening van een alleenrecht de eis van een geografisch afgebakend gebied geldt, is het bij een alleenrecht voor afvalverwerking niet noodzakelijk dat de verwerking van dit afval in hetzelfde gebied plaatsvindt, zoals blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Den Haag. Zie voor meer informatie over dit voorbeeld deze praktijkvraag.

Een derde voorbeeld van een verlening van een alleenrecht door middel van een verordening vindt u hier. In dit geval wordt een alleenrecht verleend voor de uitoefening van taken met betrekking tot gemeentelijke belastingen, zoals de uitvoering van de Wet Onroerende Zaken of taxaties van roerende zaken. Dit is eveneens een gemeentelijke taak die het onderwerp kan zijn van een alleenrecht. Het alleenrecht wordt in dit geval door een gemeentelijke verordening verleend.

Een voorbeeld van een situatie waarin juist geen beroep op een alleenrecht kan worden gedaan vindt u in deze praktijkvraag.

Overlappende vraagstukken

Bij vraagstukken op het gebied van alleenrecht vindt vaak overlap plaats met onderwerpen als inbesteden, concessies, Diensten van Algemeen Economisch Belang en mededinging.

KED legt uit

Meer weten over de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht? Raadpleeg dan onze publicatie KED legt uit: Alleenrechten, bijzondere rechten en uitsluitende rechten, waarin we antwoord geven op de meest gestelde vragen rondom dit onderwerp. U kunt de publicatie hier vinden.

Aanbesteden