DAEB en aanbesteden

Naast de staatssteunregels moeten decentrale overheden bij DAEB ook voldoen aan de regels voor overheidsopdrachten en/of dienstenconcessies. De aanbestedingsregels hebben als doel concurrentievervalsing te voorkomen waar het de selectie en gunning van DAEB betreft. De staatssteunregels moeten concurrentievervalsing tegengaan met betrekking tot financiering.

Aanbestedingsrichtlijnen

De Europese aanbestedingsrichtlijn waar (decentrale) overheden momenteel het meest mee te maken hebben is richtlijn 2014/24. Hierin gaat, meer dan in de oude richtlijn 2004/18, de aandacht uit naar de verbanden tussen aanbesteden, DAEB en SDAB. Zie hierover ook onze notitie over de aanbestedingsrichtlijnen 2014.

Aanwijzing DAEB als opdracht

Het aanwijzen van een DAEB kan onder bepaalde omstandigheden gelden als een overheidsopdracht waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.  Een DAEB – toewijzingsbesluit voldoet aan de beschrijving van overheidsopdracht voor diensten (welke onder de aanbestedingsregels valt) als er sprake is van ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor een bepaalde dienstverlening door een onderneming aan een aanbestedende dienst’.

De aanbestedingsregels zijn van toepassing als een overheidsinstantie besluit een dienstverrichting tegen betaling te laten uitvoeren door een derde partij. Als er sprake is van een wederkerigheid bij een toewijzingsbesluit is er al snel sprake van een bezwarende titel in de besluitvorming. Een subsidieovereenkomst tussen een overheidsinstantie en een onderneming voor het verrichten van een DAEB, kan in dat geval een aanbestedingsplichtige opdracht zijn.

Uitzonderingen op aanbestedingsplicht

De Europese aanbestedingsregels kennen echter wel diverse uitzonderingen waarin zij niet of beperkt van toepassing zijn. Deze uitzonderingen kunnen zich ook bij DAEB voordoen:

1. Overheidsopdrachten onder de drempelwaarden

Buiten toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen allereerst opdrachten met een waarde onder de Europese drempelwaarden. Afhankelijk van de vraag of de opdracht voor leveringen, diensten of werken het betrokken drempelbedrag van de richtlijn 2004/18/EG of 2004/17/EG overschrijdt moet een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd. De Europese drempelwaarden worden iedere twee jaar door de Europese Commissie bekeken en opnieuw vastgesteld. Voor decentrale overheden liggen de drempelwaarden sinds 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015 voor overheidsopdrachten op grond van richtlijn 2004/18 voor werken op € 5.186.000 euro en voor overheidsopdrachten voor leveringen en diensten op € 207.000,- exclusief btw. Meer informatie over de drempelwaarden staat ook in de publicatie van Europa decentraal ‘Veelgestelde vragen aanbesteden’ hoofdstuk 2

Voor opdrachten met een waarde onder de Europese drempelwaarden geldt vanaf 1 april 2013 door inwerkingtreding van de Aanbestedingswet wel een nationaalrechtelijk aanbestedingskader.

2. Inbesteding of publiek-publieke samenwerking

De Europese aanbestedingsregels verplichten de aanbestedende dienst niet  om een opdracht of een DAEB als overheidsopdracht in de markt te zetten. Het staat een overheidsinstantie vrij om opdrachten of een DAEB door een eigen uitvoeringsdienst te laten verrichten, rechtstreeks of via inbesteding. Een andere optie die diverse overheidsinstanties overwegen is of publiek – publieke samenwerking mogelijk is.

Onder meer het arrest Stadtreinigung Hamburg werkt nadere voorwaarden waaronder publieke samenwerking zonder verdere aanbestedingsverplichtingen kan plaatsvinden uit.

Zie voor meer informatie over inbesteden en publiek-publieke samenwerking ook de publicatie van Europa decentraal: Veelgestelde vragen aanbesteden, hoofdstuk 4. Tot slot gaan ook de Commissiegids DAEB 2013 en de publicatie van Europa decentraal over de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen uit juli 2014 nader in op DAEB en inbesteden.

3. Alleenrechtvestiging voor DAEB

Art. 18 aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG staat aanbestedende diensten toe een alleenrecht te vestigen (ook voor een DAEB)  zonder dat een aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd. Met een alleenrecht wordt een exclusief recht verleend aan een dienstverlenende andere aanbestedende dienst, welke daardoor als enige een specifieke dienstverrichting binnen een bepaald gebied mag uitvoeren. Hiervoor gelden vanuit aanbestedingsjurisprudentie de volgende voorwaarden:

• Het alleenrecht moet een algemeen belang dienen.
• In een overheidsbesluit wordt een duidelijke omschrijving gegeven van het alleenrecht. Het vestigen van een alleenrecht moet zijn grondslag vinden in de wet of een bestuursrechtelijke bepaling, zoals een raads – of collegebesluit of een gemeentelijke verordening. Dit besluit geldt in dat geval dan tevens als DAEB-aanwijzingsbesluit.
• De alleenrechtverlening moet in overeenstemming zijn met de beginselen van transparantie, gelijkheid en mededinging.

Daarnaast is vanuit DAEB optiek van belang dat er geen marktpartijen zijn die initiatief nemen tot het verrichten van de activiteiten waarvoor het alleenrecht gevestigd zal worden. Meer informatie over het alleenrecht treft u aan in de publicatie ‘Veelgestelde vragen aanbesteden’, Hoofdstuk 2, ‘Regels voor overheidsopdrachten die (gedeeltelijk) buiten de Europese aanbestedingsrichtlijn vallen’ en Hoofdstuk 3 ‘Alleenrecht’. Ook de publicatie van Europa decentraal over de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (juli 2014) geeft meer informatie.

4. Concessieverlening voor diensten

Volgens artikel 17 richtlijn 2004/18/EG is aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten. Een concessieovereenkomst voor diensten onderscheidt zich van een  overheidsopdracht voor diensten omdat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat uit het recht de dienst te exploiteren (artikel 1 lid 4 richtlijn 2004/18/EG). Hoewel de aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing is op dienstenconcessies is uit jurisprudentie afgelopen jaren wel duidelijk geworden dat ook bij het verlenen van een concessie aanbestedende diensten de verdragsbeginselen van transparantie, gelijkheid en mededinging moeten respecteren. Net zoals bij een alleenrecht moet de aanbestedende dienst in een DAEB – aanwijzingsbesluit dat ziet op een dienstenconcessie dus opnemen dat de DAEB-taken overeenstemming met deze beginselen worden uitgevoerd.

Eind 2011 heeft de Europese Commissie nieuwe voorstellen gedaan voor een herziening van de huidige aanbestedingsrichtlijnen en voor introductie van een nieuwe, separate concessierichtlijn. Zie over de inhoud van deze voorstellen ook de website en publicatie van Europa decentraal.

5. (Sociale) DAEB als IIB-dienst: de aanbestedingsregels zijn gedeeltelijk van toepassing

Voor zogeheten II-diensten, waar ook (sociale) DAEB onder kunnen vallen, geldt een verlicht aanbestedingsregime op basis van richtlijn 2004/18/EG. Voorbeelden zijn sociale dienstverlening en gezondheidszorgdiensten in de zin van bijlage II B van richtlijn 2004/18/EG.

In artikel 21 richtlijn 2004/18 wordt gesteld dat op dergelijke IIB-diensten opdrachten slechts artikelen 23 en 35 lid 4 van de richtlijn van toepassing zijn. Dat betekent dat geen discriminatoire technische specificaties mogen worden gehanteerd en dat achteraf een resultaat van de gunning dient te worden bekendgemaakt. Zie voor meer informatie ook de praktijkvraag: Wat is het toepasselijke aanbestedingsregime voor II-B-diensten?

De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen beogen een gewijzigd regime voor sociale diensten en voor huidige IIB-diensten te introduceren. Meer hierover leest u in de notitie van Europa decentraal over de nieuwe richtlijnen (juli 2014). Ook voor (sociale) DAEB zal dit wijzigingen met zich gaan meebrengen.

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG