×
Europees recht en beleid

Laatste update: 24 november 2022

Contact:


Op Europees niveau kennen we de Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG). Deze Richtlijn is in de Aanbestedingswet 2012 geïmplementeerd.

Voor rechtsbescherming van de betrokken partijen zijn regels vastgesteld voor de twee fases van een aanbestedingsprocedure:

  • De precontractuele fase (waarin er een beslissing tot gunning is genomen, maar er nog geen overeenkomst is gesloten);
  • De postcontractuele fase (de fase na de sluiting van de overeenkomst).

Rechtsbescherming in de precontractuele fase

Volgens de Rechtsbeschermingsrichtlijn moet een decentrale overheid bij een aanbestedingsprocedure een termijn in acht nemen, waarbinnen inschrijvers en gegadigden beroep kunnen instellen tegen een gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst (rechtsoverweging 4 Rechtsbeschermingsrichtlijn). In de precontractuele fase is deze opschortende termijn gesteld op minimaal twintig dagen tussen de beslissing tot gunning en het sluiten van de overeenkomst (artikel 2.127 lid 3 Aanbestedingswet 2012).

Er zijn echter situaties mogelijk waarin de opschortende termijn niet geldt als voorafgaande bekendmaking of aankondiging niet noodzakelijk is. Dit volgt uit artikel 2.127 lid 4 Aanbestedingswet 2012:

  • wanneer er geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht via het elektronisch systeem voor aanbestedingen vereist is (sub a);
  • wanneer de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn (sub b);
  • wanneer het gaat om de gunning van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem en hiervoor geen voorafgaande aankondiging is vereist (sub c).

De betrokken inschrijvers moeten in de gunningsbeslissing alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep in te kunnen stellen. Denk hierbij in het geval van gunning op basis van het criterium beste prijs-kwaliteitsverhouding aan eindscores van de afgewezen inschrijver en winnaar, een motivering bij de toegekende waarderingen en een nauwkeurige beschrijving van de bezwaartermijn. Pas na het verstrijken van de bezwaartermijn of – indien er binnen de termijn een kort geding is aangespannen, na uitspraak in dit kort geding – mag door de decentrale overheid een overeenkomst worden gesloten met de winnaar van de aanbesteding. Deze standstill-periode van 20 kalenderdagen is nadrukkelijk een minimumtermijn. Verlenging van die periode kan in omstandigheden mogelijk en/of verstandig zijn.

In deze precontractuele fase mag nog steeds een proactieve houding verwacht worden van de inschrijvers. Dit betekent in essentie dat inschrijvers tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken moeten opkomen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer inschrijvers hun bezwaren niet bekend maken tijdens de aanbestedingsprocedure, heeft dit in beginsel tot gevolg dat zij daarmee hun recht om na afloop nog te klagen, kunnen hebben verwerkt. Dit leerstuk van de rechtsverwerking volgt uit het Grossmann-arrest. Dit leerstuk is in Nederlandse jurisprudentie in ontwikkeling en daarmee niet meer absoluut.

Rechtsbescherming in de postcontractuele fase

In een beperkt aantal gevallen bestaat de mogelijkheid voor de rechter om een gesloten overeenkomst na de aanbesteding te vernietigen. Dit moet wel binnen een bepaalde termijn worden ingeroepen. In artikel 4.15, lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 zijn drie situaties geïmplementeerd, op grond waarvan een overeenkomst vernietigd kan worden:

  • de opdracht is ten onrechte gegund zonder de Europese aanbestedingsplicht in acht te nemen (sub a jo. artikel 4.16);
  • de overeenkomst is gesloten zonder inachtneming van de wettige opschortingstermijn van twintig dagen (sub b);
  • in geval van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, waarbij niet aan specifiek geldende wettelijke vereisten is voldaan (sub c).

De termijn waarbinnen vernietiging moet worden geëist, is zes maanden na het sluiten van de overeenkomst (artikel 4.15, lid 2, sub b Aanbestedingswet 2012). Deze termijn kan worden teruggebracht naar 30 kalenderdagen in het geval (artikel 4.15, lid 2, sub A Aanbestedingswet 2012):

  • de aankondiging van de gegunde opdracht bekend is gemaakt via TenderNed. De aankondiging dient wel ook de rechtvaardiging te bevatten van de beslissing om de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht te gunnen, of;
  • de gegadigden en inschrijvers zijn geïnformeerd over het sluiten van de overeenkomst, op voorwaarde dat ook de relevante redenen voor de gunningsbeslissing gedeeld zijn.

Punt van aandacht is dat vernietiging enkel uitgesproken kan worden in een bodemprocedure. In een kort geding kunnen partijen verzoeken om opschorting van de uitvoering van de overeenkomst. Vervolgens moet een bodemprocedure gestart worden. Vernietiging van de overeenkomst heeft (met terugwerkende kracht) tot gevolg dat de ontstane verbintenissen komen te vervallen. De overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan.

Artikel 4.18, lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de rechter om dwingende redenen van algemeen belang van de vernietiging kan afzien. Wat zijn deze redenen?

Volgens lid 2 kunnen economische belangen alleen als dwingende redenen worden beschouwd, als de vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredige gevolgen heeft. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst vallen daar niet onder.

Als een overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk vernietigd wordt, is de rechter verplicht alternatieve sancties op te leggen. Deze verplichting en de mogelijkheden staan opgesomd in artikel 4.21 e.v. van de Aanbestedingswet 2012. Deze alternatieve sancties moeten doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn.

Verloop van ontwikkelingen in de verbetering van de rechtsbeschermingspraktijk

In 2019 heeft er een onderzoek naar de bestaande rechtsbeschermingspraktijk bij aanbestedingen plaatsgevonden. Voormalig staatssecretaris Keijzer gaf in een Kamerbrief aan dat er uit dit onderzoek een viertal problemen naar voren zijn gekomen:

  • Bij ondernemers heerst een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver;
  • Ondernemers ervaren de toepassing van rechtsverwerkingsclausules als te vergaand;
  • Klachtenafhandeling heeft een geringe impact. Daarnaast leggen aanbestedende diensten de adviezen van de CvAE regelmatig naast zich neer;
  • Er zijn beperkte mogelijkheden voor ondernemers in hoger beroep.

Het ministerie van EZK heeft vervolgens zes beleidsmaatregelen aangedragen die zien op de verbetering van de rechtsbescherming bij aanbestedingen en een duidelijke rolverdeling tussen aanbestedende diensten, de klachtloketten en de rechterlijke macht:

  1. Verdere professionalisering van de aanbestedingspraktijk, waarbij de nadruk ligt op goede communicatie.
  2. Klachtenafhandeling op lokaal niveau wordt verplicht
  3. Mogelijkheid tot aantasten reeds gesloten overeenkomst in hoger beroep in het geval van grove schendingen van het aanbestedingsrecht
  4. Een heldere rol voor de CvAE
  5. Inperken van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules
  6. Verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging

Kenniscentrum Europa decentraal schreef al eerder dit nieuwsbericht over het onderzoek naar de rechtsbeschermingspraktijk.

Naar aanleiding van kritiek op deze beleidsmaatregelen, heeft voormalig staatssecretaris Keijzer in de beantwoording van een aantal Kamervragen een drietal aanvullende maatregelen genoemd:

  1. De CvAE zal zijn huidige rol in de klachtenafhandeling nog zeker een aantal jaar behouden;
  2. Er zal een onderzoek gedaan worden naar de wijze waarop aanbestedende diensten de klachtenafhandeling kunnen professionaliseren;
  3. Na het uitvoeren van de beleidsmaatregelen zal een nieuw onderzoek naar de rechtsbescherming en de rol van de CvAE worden gedaan. Dit onderzoek zal naar alle waarschijnlijkheid over vier jaar plaatsvinden. Uiteindelijk zal er toegewerkt worden naar een evaluerende rol voor de CvAE.

Meer informatie over de aanvullende maatregelen is te lezen in dit bericht.

Hoe verliep deze uitwerking verder?

In 2021 was het maatregelenpakket voor de verbetering van de rechtsbeschermingspraktijk bij aanbesteden gereed. Voormalig staatssecretaris Keijzer heeft in een Kamerbrief de Tweede Kamer op de hoogte gesteld van haar voorstel. Het voorstel bevat naast het maatregelenpakket ook een ontwerp voor de wijziging van het Aanbestedingsbesluit, in verband met de wijziging van de Gids Proportionaliteit met betrekking tot de rechtsverwerkingsclausules.

In 2022 is vervolgens de gewijzigde Gids Proportionaliteit in werking getreden, waarbij de Grossmann-clausules zijn ingeperkt. Ook heeft het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) een handreiking Klachtafhandeling bij aanbesteden gepubliceerd. De handreiking biedt handvatten voor aanbestedende diensten om aan de slag te gaan met een onafhankelijk klachtenloket of om hun bestaande klachtenloket te verbeteren.

De herziening van de Aanbestedingswet 2012 op dit gebied loopt nog steeds. De verplichting omtrent het klachtenloket zal hier in worden opgenomen.