Publiekrechtelijke instelling

Of een opdracht van een bepaalde organisatie aanbesteed moet worden, is onder andere afhankelijk van de vraag of die entiteit aangemerkt moet worden als ‘aanbestedende dienst’. De aanbestedingsregels zijn namelijk alleen van toepassing op aanbestedende diensten. Volgens de definitie van ‘aanbestedende dienst’ in de aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 vallen hier ook ‘publiekrechtelijke instellingen’ onder.

Decentrale toets

Entiteiten moeten zelfstandig toetsen of zij voldoen aan de definitie van een publiekrechtelijke instelling. Ook samenwerkingsverbanden bestaande uit meerdere entiteiten dienen te toetsen of een entiteit voldoet aan de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ uit artikel 2, lid 1, sub 4 Richtlijn 2014/24.

Een voorbeeld waar decentrale overheden tegen de vraag aanlopen of andere organisaties waarmee zij samenwerken (ook) aanbestedende dienst zijn, is in het geval van woningcorporaties.

Wat is de definitie?

Een publiekrechtelijke instelling is (volgens artikel 2 lid 1 sub 4 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012) iedere instelling:

  1. die is opgericht met het doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële of industriële aard;
  2. die rechtspersoonlijkheid bezit;
  3. en die:
    • merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen wordt gefinancierd;
    • of die wat betreft haar beheer onder toezicht van deze instanties of lichamen staat;
    • of die een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan heeft waarvan de leden voor meer dan de helft door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Om vast te stellen of een bepaalde organisatie een publiekrechtelijke instelling is, moeten de kenmerken en de functie van de betreffende organisatie worden bekeken. Hierbij wordt met name gelet op de samenstelling en de taak van de entiteit in kwestie en of er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie met de overheid.

De criteria uit artikel 2 lid 1 sub 4 Richtlijn 2014/24 gelden cumulatief. De subcriteria van onderdeel 3 zijn echter niet cumulatief. Het is voldoende wanneer wordt voldaan aan onderdelen 1 en 2 en aan ten minste één van de drie genoemde afhankelijkheden van onderdeel 3. In de praktijk leiden voornamelijk de onderdelen 1 en 3 tot veel vragen. Deze onderdelen worden hieronder toegelicht.

Algemeen belang

Uit punt 10 considerans van Richtlijn 2014/24 (een codificatie van uitspraken C-18/01 en C-283/00) blijkt dat een instelling die onder normale marktomstandigheden werkzaam is, winst nastreeft en de verliezen draagt die het gevolg zijn van de uitoefening van haar activiteit, niet aangemerkt kan worden als een “publiekrechtelijke instelling”. In die gevallen worden de behoeften van algemeen belang namelijk geacht een industrieel of commercieel karakter te hebben.

Financiering

Volgens de definitie van een publiekrechtelijke instelling, betreft dit een organisatie die grotendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen wordt gefinancierd. Het Hof van Justitie van de EU heeft in uitspraak C-380/98 (zie ook punt 10 considerans Richtlijn 2014/24) vastgesteld dat het begrip “in hoofdzaak gefinancierd” ziet op financiering voor meer dan de helft, dus meer dan 50%.

Toezicht op het beheer

Volgens het Hof is er sprake van ‘toezicht op het beheer’ wanneer een instelling onder toezicht staat van een overheidsorganisatie of andere aanbestedende dienst in de mate dat er een zekere afhankelijkheid bestaat en zij de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kunnen beïnvloeden. Er wordt niet voldaan aan dit criterium door slechts achteraf te controleren of er sprake is van een overwegende overheidsafhankelijkheid door toezicht op het beheer (zie onder andere de uitspraken C-237/99 en C-353/96).

Benoeming van bestuurders en toezichthouders

Het laatste criterium ziet op de bevoegdheid om meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan te benoemen. Over dit laatste criterium –de benoeming van bestuurders en toezichthouders– heeft het Hof zich nog niet uitgesproken.

Voorbeelden van entiteiten die kwalificeren als ‘publiekrechtelijke instelling’

Welke entiteiten kunnen kwalificeren als ‘publiekrechtelijke instelling’? Naast dat scholen en universiteiten vaak aangemerkt moeten worden als publiekrechtelijke instelling, kan ook een nationale voetbalbond aan de criteria voldoen.

Is een nationale voetbalbond een ‘publiekrechtelijke instelling’?

Hoe staan de aanbestedingsrichtlijnen tegenover een ICT-samenwerking tussen gemeenten?

Jurisprudentie Publiekrechtelijke instelling

Bayerischer Rundfunk e.a. tegen GEWA

HvJ-EG, 13 december 2007. Zaak C-337/06. In deze zaak gaat het om het de uitlegging van de derde voorwaarde van het begrip publiekrechtelijke instelling: ‘door de staat gefinancierd’ (art. 1 lid 9c richtlijn 2004/18). Het Hof bepaalde dat indirecte financiering als door de staat gefinancierd geldt wanneer de bijdrage wordt berekend opgelegd en geïnd volgens publiekrechtelijke regelgeving.

Lees meer

Beentjes tegen Nederlandse staat

HvJ-EG, 20 september 1988. Zaak 31/87. Deze zaak gaat over het uitleggen van richtlijn 71/305 betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Daarvoor diende het Hof ook het begrip ‘Staat’ te definiëren zoals bedoeld wordt om te kwalificeren als aanbestedende dienst. Dit moet functioneel worden uitgelegd en een lichaam in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren valt daaronder, ongeacht of het formeel een deel uitmaakt van de overheidsadministratie.

Lees meer

BFI Holding

HvJ-EG, 10 november 1998. Zaak C-360/96. Het gaat in deze zaak om de invulling van het begrip publiekrechtelijke instelling in de zin van de aanbestedingsrichtlijn. Het Hof stelt dat het ophalen van afval een dienst van algemeen belang is, dat steeds meer particulieren ondernemingen deze taak ook uitvoeren doet hier niet aan af. Het feit dat er concurrentie bestaat leidt er niet toe dat publiekrechtelijke instellingen zich door andere dan economische overwegingen laten leiden en als de uitsluiting van particuliere partijen die kunnen voorzien in eenzelfde behoefte zorgt voor een uitholling van het begrip publiekrechtelijke instelling.

Lees meer

Commissie tegen Frankrijk

HvJ EG, 1 februari 2001. Zaak C-237/99. In deze zaak verduidelijkt het Hof de derde voorwaarde van het begrip publiekrechtelijke instelling: ’toezicht door de overheid’. Er is sprake van toezicht door de overheid indien deze een afhankelijkheid schept die gelijkwaardig is aan één van de andere genoemde voorwaarden in art. 1 lid 9 sub c richtlijn 93/37 (nieuwe richtlijn 2004/18/EG).

Lees meer

Commissie tegen Spanje

HvJ-EG, 16 oktober 2003. Zaak C-283/00. In deze zaak gaat het om het de uitlegging van de eerste voorwaarde van het begrip publiekrechtelijke instelling: ‘behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn’ (art.1 lid 9a richtlijn 2004/18). Het Hof concludeert dat de aanbestedende dienst voldoet aan alle criteria uit de rechtsspraak betreffende deze voorwaarden en dat zij als publiekrechtelijke instelling moet worden aangemerkt.

Lees meer

Gemeenten Arnhem en Rheden tegen BFI Holding

Hof Arnhem, 15 februari 2000. Zaak KG 95/403. In deze zaak toetst de Nederlandse rechter de invulling van het begrip aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn betreffende ophaaldiensten voor huishoudelijk afval. Het Hof stelt dat de overheid een centrale rol speelt bij de financiering van de feitelijke inzameling. Daarnaast is het ophalen van afval een dienst van algemeen belang, dat steeds meer particulieren ondernemingen deze taak ook uitvoeren doet hier niet aan af.

Lees meer

IVD GmbH & Co. KG tegen Ärtzekammer Westfalen-Lippe

HvJ-EU, 12 september 2013. Zaak C-526/11.  In deze zaak beoordeelt het Europees Hof van Justitie of een beroepsvereniging van artsen een publiek rechtelijke instelling is. Het Hof gaat in op de autonomie van de vereniging, waar haar geld vandaan komt en in hoeverre ze onder toezicht staat van de overheid. Hieruit volgt dat de begroting moet worden goedgekeurd door een toezichthoudende overheidsinstantie niet doorslaggevend is wanneer enkel achteraf wordt bekeken of de begroting in evenwicht is.

Lees meer

Mannesmann Austria

HvJ-EG, 15 januari 1998. Zaak C-44/96. In deze zaak gaat het om het de uitlegging van de voorwaarden van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ (art. 1 lid 9c richtlijn 2004/18). Het Hof bepaalde dat een aanbestedende dienst naast wettelijke taken ook commerciële taken kan verrichten. De voorwaarde dat de instelling moet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang betekent niet dat ze geen andere taken mag hebben.

Lees meer

Oymanns

HvJ-EG, 11 juni 2009. Zaak C-300/07. In deze zaak geeft het Hof aan dat de uitdrukkelijke vermelding als publiekrechtelijke instelling in Bijlage III van richtlijn 2004/18 onvoldoende is voor de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling. Dit moet blijken uit de juiste toepassing van de materiële criteria. Bij de toetsing van de criteria overweegt het Hof dat de activiteiten van wettelijke ziekenfondsen hoofdzakelijk door de staat worden gefinancierd, de financiering hoofzakelijk uit de bijdragen van verzekerden, die wordt opgelegd krachtens regels van publiekrecht.

Lees meer

Truley

HvJ EG, 27 februari 2003. Zaak C-737/00. In deze zaak wordt het begrip aanbestedende dienst/publiekrechtelijke instelling uit de aanbestedingsrichtlijnen verduidelijkt. Vooral de criteria ‘voorzien in behoeften van algemeen belang niet zijnde van industriële of commerciële aard’ en ’toezicht op het beheer van de instelling’. Het Hof stelt dat een controle van de bedrijfsvoering achteraf niet voldoet aan het tweede criterium. De overheid kan via een dergelijke controle de besluiten van de instelling over de overheidsopdrachten niet beïnvloeden.

Universale-Bau AG tegen Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH

HvJ-EU, 12 december 2002. Zaak C-470/99. In deze zaak oordeelt het Europese Hof van Justitie dat een instelling die niet is opgericht met het voorzien in behoeften van algemeen belang, maar wel naderhand daarin gaat voorzien, wel als publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt volgens artikel 1 sub b richtlijn 93/37/EEG (art. 2 lid 1 sub 4 richtlijn 2014/24).

Lees meer

Nieuws Publiekrechtelijke instelling

Nieuwe ontwikkelingen: woningcorporaties wel of geen aanbestedende diensten?

De Europese Commissie vindt dat de lidstaat Nederland woningbouwcorporaties als aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen moet aanwijzen. Door dat niet te doen, geeft Nederland onjuiste toepassing aan de aanbestedingsrichtlijnen. De Commissie heeft dit op 7 december 2017 medegedeeld en geeft Nederland nu twee maanden de tijd om hier inhoudelijk op te reageren. Lees het volledige bericht

Tweeluik: de herziene Woningwet, aanbestedingen

In het tweede en laatste deel van het tweeluik over de herziene Woningwet zal er nader worden ingegaan op de aanbestedingsrechtelijke positie van woningcorporaties. De Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting beoogt het functioneren van woningcorporaties (‘toegelaten instellingen’ genoemd in de Woningwet), als ondernemingen belast met een dienst van algemeen economisch belang, te verbeteren. Daartoe worden de Woningwet en een aantal andere wetten gewijzigd. De gewijzigde Woningwet treedt 1 juli 2015 in werking.
Lees het volledige bericht

Praktijkvragen Publiekrechtelijke instelling

Publicaties Publiekrechtelijke instelling

Publiekrechtelijke instelling

Handboek Aanbestedingsrecht, Pijnacker Hordijk/ van der Bend/ van Nouhuys, 4e druk, 2009, pag. 39 ev
Aanbestedingsrecht voor overheden, Essers, 4e druk, 2013, pag. 85 ev
‘Pluk de vruchten van de interne markt’, Europa decentraal, pag. 118
‘Over aanbestedingsplichtige instellingen, woningcorporaties en zorgverzekeraars’, W.R. Möhlmann, Bouwrecht 2011/15, nr. 2, pag. 55-67
Feuilleton voorstel nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
Groenboek modernisering overheidsopdrachten, 2011
Literatuuroverzicht woningcorporaties en publiekrechtelijke instellingen
‘Zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen?’, door Mr. D Radder en mr. K.H.M van der Woerdt, Tijdschrift voor aanbestedingsrecht, nummer 6 jaargang 2014

 

Wet- en regelgeving Publiekrechtelijke instelling

Publiekrechtelijke instelling

Over publiekrechtelijke instelling: zie onder meer artikel 1 lid 9 van richtlijn 2004/18, artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24

Over woningcorporaties en aanbesteding: zie artikel 34 richtlijn 2004/18 en artikel 2.150 Aanbestedingswet 2012 (komt in nieuwe richtlijn 2014/24 niet meer terug)