Hoe staan de aanbestedingsrichtlijnen tegenover een ICT-samenwerking tussen gemeenten?

april 2020

Zes gemeenten besluiten een gezamenlijke server te kopen en deze bij één van de zes gemeenten te plaatsen. Vervolgens kunnen de andere gemeenten daarvan gebruikmaken middels een nieuw aan te leggen datanetwerk. De gemeenten werken dus samen, maar hebben vooralsnog geen juridisch bindende status voor de samenwerking vastgelegd. De bestellingen van alle gemeenten samen voor de server komen qua waarde boven het drempelbedrag voor Europees aanbesteden uit. Hoe lopen de gemeenten dan tegen de juridische aspecten van het Europees aanbesteden aan?

Antwoord in het kort:

Er bestaan verschillende mogelijkheden van samenwerking tussen gemeenten. De individuele gemeenten zijn als ‘lokale overheidsinstantie’ in de zin van artikel 2 lid 1 van richtlijn 2014/24 (definitie aanbestedende dienst) zelfstandig aanbestedingsplichtig. De aanbestedingsplicht kan zich echter ook uitstrekken over de samenwerkingsvormen die er bestaan. Zo zijn ook samenwerkingsverbanden tussen bijvoorbeeld lokale overheidsinstanties in de zin van dit artikel een aanbestedende dienst.

Wet Gemeenschappelijke Regelingen

Op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen kunnen gemeenten, provincies en waterschappen gemeenschappelijke regelingen treffen ter behartiging van hun belangen. Dergelijke publiekrechtelijke samenwerkingsvormen vallen eveneens onder het begrip samenwerkingsverbanden van één of meer van de in artikel 2 lid 1 genoemde overheidsinstanties en zijn derhalve aanbestedingsplichtig.

Publiekrechtelijke instelling oprichten

Daarnaast kunnen gemeenten ervoor kiezen om een publiekrechtelijke instelling in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen op te richten, bijvoorbeeld een instelling die zich met de ICT en het gebruik en beheer van de gezamenlijke server bezig gaat houden.

Publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24 zijn ook aanbestedingsplichtig.

Een publiekrechtelijke instelling is (zie artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24) een instelling die:

– Is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
– Rechtspersoonlijkheid bezit, én;
– Die:
A. Meerendeels door de Staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen worden gefinancierd;
B. Of hun beheer onder toezicht staat van deze instanties of lichamen;
C. Of zij een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan hebben waarvan de leden voor meer dan de helft door de Staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Samenwerkingsverbanden van aanbestedende diensten

Verder kunnen gemeenten kiezen voor een samenwerkingsvorm die onder het begrip ‘samenwerkingsverbanden van aanbestedende diensten’ valt. Ook deze samenwerkingsvormen kunnen op grond van de Richtlijnen aanbestedingsplichtig zijn. De Aanbestedingsrichtlijnen geven geen verdere definitie van wat als samenwerkingsverband kan worden gezien, maar een samenwerkingsverband van lokale overheidsinstanties of publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 2 lid 1 en lid 4 en als bedoeld in deze vraagstelling (samenwerkingsverband gemeenten op gebied van ICT) kan in veel praktijkgevallen worden geacht hieronder te vallen.

Ook kan in praktijkvoorbeelden als onderhavige nog worden nagegaan in hoeverre sprake zou kunnen zijn van een aankoopcentrale in de zin van artikel 2 lid 16  en artikel 37 van richtlijn 2014/24.

Welke samenwerkingsvorm?

Voor beantwoording van de vraag wie van de gemeenten binnen de samenwerking uiteindelijk de aanbesteding moet uitvoeren is dan ook van belang van welke samenwerkingsvorm sprake is en wat daarbinnen is afgesproken over directievoering/ opdrachtverlening namens het samenwerkingsverband.

Gemeenschappelijke regeling

Wanneer er, in het kader van de voorgenomen gezamenlijke aanbesteding, sprake is van samenwerking op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen, dan kan bij de gemeenschappelijke regeling tussen de gemeenten bijvoorbeeld een openbaar lichaam worden ingesteld. Dit openbaar lichaam betreft dan een rechtspersoon waaraan de verplichtingen betreffende de aanbesteding kunnen worden opgedragen.

Wel of niet halen drempelbedrag

De vraag of een Europese aanbesteding wel verplicht is wanneer de opdrachten van de samenwerkende gemeenten afzonderlijk het Europese drempelbedrag niet zouden halen, maar samengeteld wel, is in deze praktijkvraag niet relevant. Op het moment dat de instantie (leidende gemeente dan wel publiekrechtelijke instelling die de ICT diensten dan wel inkoop van de server in de markt zet) kwalificeert als aanbestedende dienst, en de waarde van de opdracht boven de Europese drempelwaarde komt, zal voor de aanbestedingsprocedure de Europese richtlijn toegepast dienen te worden. De Europese drempelbedragen betreffen die bedragen vanaf welke de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.

Het drempelbedrag heeft dan ook betrekking op de omvang van de daadwerkelijk te plaatsen opdracht (werk, dienst, levering) en niet op de losse aandelen van elk van de diverse samenwerkende gemeenten in de opdracht. Zou alleen hun aandeel in de waarde van de gezamenlijke aanschaffing van de server worden gebruikt om te bezien of de Europese drempelwaarde wordt benaderd, dan zou dit kunnen leiden tot onrechtmatig splitsen van de opdrachtwaarde teneinde aan de werking van de aanbestedingsrichtlijnen te ontkomen en daarmee een overtreding van artikel 5 lid 3 van richtlijn 2014/24.

Meer informatie:

Samenwerking aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa decentraal
Publiekrechtelijke instellingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa decentraal
Drempelwaarden aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking gemeenschappelijke regelingen, VNG