Of een opdracht van een bepaalde organisatie aanbesteed moet worden, is onder andere afhankelijk van de vraag of die entiteit aangemerkt moet worden als ‘aanbestedende dienst’. De aanbestedingsregels zijn namelijk alleen van toepassing op aanbestedende diensten. Volgens de definitie van ‘aanbestedende dienst’ in de aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 vallen hier ook ‘publiekrechtelijke instellingen’ onder.
Decentrale toets
Entiteiten moeten zelfstandig toetsen of zij voldoen aan de definitie van een publiekrechtelijke instelling. Ook samenwerkingsverbanden bestaande uit meerdere entiteiten dienen te toetsen of een entiteit voldoet aan de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ uit artikel 2, lid 1, sub 4 Richtlijn 2014/24.
Een voorbeeld waar decentrale overheden tegen de vraag aanlopen of andere organisaties waarmee zij samenwerken (ook) aanbestedende dienst zijn, is in het geval van woningcorporaties.
Wat is de definitie?
Een publiekrechtelijke instelling is (volgens artikel 2 lid 1 sub 4 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012) iedere instelling:
- die is opgericht met het doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële of industriële aard;
- die rechtspersoonlijkheid bezit;
- en die:
- merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen wordt gefinancierd;
- of die wat betreft haar beheer onder toezicht van deze instanties of lichamen staat;
- of die een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan heeft waarvan de leden voor meer dan de helft door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
Om vast te stellen of een bepaalde organisatie een publiekrechtelijke instelling is, moeten de kenmerken en de functie van de betreffende organisatie worden bekeken. Hierbij wordt met name gelet op de samenstelling en de taak van de entiteit in kwestie en of er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie met de overheid.
De criteria uit artikel 2 lid 1 sub 4 Richtlijn 2014/24 gelden cumulatief. De subcriteria van onderdeel 3 zijn echter niet cumulatief. Het is voldoende wanneer wordt voldaan aan onderdelen 1 en 2 en aan ten minste één van de drie genoemde afhankelijkheden van onderdeel 3. In de praktijk leiden voornamelijk de onderdelen 1 en 3 tot veel vragen. Deze onderdelen worden hieronder toegelicht.
Algemeen belang
Uit punt 10 considerans van Richtlijn 2014/24 (een codificatie van uitspraken C-18/01 en C-283/00) blijkt dat een instelling die onder normale marktomstandigheden werkzaam is, winst nastreeft en de verliezen draagt die het gevolg zijn van de uitoefening van haar activiteit, niet aangemerkt kan worden als een “publiekrechtelijke instelling”. In die gevallen worden de behoeften van algemeen belang namelijk geacht een industrieel of commercieel karakter te hebben.
Financiering
Volgens de definitie van een publiekrechtelijke instelling, betreft dit een organisatie die grotendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen wordt gefinancierd. Het Hof van Justitie van de EU heeft in uitspraak C-380/98 (zie ook punt 10 considerans Richtlijn 2014/24) vastgesteld dat het begrip “in hoofdzaak gefinancierd” ziet op financiering voor meer dan de helft, dus meer dan 50%.
Toezicht op het beheer
Volgens het Hof is er sprake van ‘toezicht op het beheer’ wanneer een instelling onder toezicht staat van een overheidsorganisatie of andere aanbestedende dienst in de mate dat er een zekere afhankelijkheid bestaat en zij de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kunnen beïnvloeden. Er wordt niet voldaan aan dit criterium door slechts achteraf te controleren of er sprake is van een overwegende overheidsafhankelijkheid door toezicht op het beheer (zie onder andere de uitspraken C-237/99 en C-353/96).
Benoeming van bestuurders en toezichthouders
Het laatste criterium ziet op de bevoegdheid om meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan te benoemen. Over dit laatste criterium –de benoeming van bestuurders en toezichthouders– heeft het Hof zich nog niet uitgesproken.
Voorbeelden van entiteiten die kwalificeren als ‘publiekrechtelijke instelling’
Welke entiteiten kunnen kwalificeren als ‘publiekrechtelijke instelling’? Naast dat scholen en universiteiten vaak aangemerkt moeten worden als publiekrechtelijke instelling, kan ook een nationale voetbalbond aan de criteria voldoen.
Is een nationale voetbalbond een ‘publiekrechtelijke instelling’?
Hoe staan de aanbestedingsrichtlijnen tegenover een ICT-samenwerking tussen gemeenten?