Onze gemeente is van plan om samen met drie buurgemeenten een uitsluitend recht (alleenrecht) te verlenen aan een extern ICT-bedrijf om onderhoud van en support voor specifieke database-software te leveren, omdat de volledige ICT-infrastructuur van de betrokken gemeenten al is toegesneden op de software van het betreffende ICT-bedrijf. Dit uitsluitend recht willen we voor vijf jaar vastleggen in een overeenkomst. Kunnen wij ons hierbij beroepen op de uitzondering inzake het uitsluitend recht?
Antwoord in het kort
Nee, de gemeenten kunnen in deze situatie geen beroep doen op de uitzondering die is neergelegd in artikel 11 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012). Er is namelijk geen sprake van een wettelijk of bekendgemaakt bestuursrechtelijk uitsluitend recht. Bovendien kwalificeert het ICT-bedrijf niet als een aanbestedende dienst. Daarmee wordt niet voldaan aan twee voorwaarden voor een uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht. Los daarvan kan men zich afvragen of de uitzonderingsbepaling überhaupt bedoeld is om eigenhandig een uitzonderingspositie op de aanbestedingsplicht te creëren.
Uitzonderingen aanbestedingsplicht voor publiek-publieke samenwerking
Veel gemeenten werken tegenwoordig samen met andere overheidsorganisaties, zoals andere gemeenten in de regio of andere (decentrale) overheden. Het Europees aanbestedingsrecht is in dat verband van toepassing wanneer een gemeente een overheidsopdracht gunt aan een andere overheid. Er bestaan echter wel uitzonderingen op het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht. Zo geldt er onder bepaalde voorwaarden geen Europese aanbestedingsplicht wanneer er sprake is van quasi-inbesteden (ook wel ‘verticale samenwerking’), horizontale samenwerking, een verleend uitsluitend recht (ook wel ‘alleenrecht’) of overdracht van bevoegdheden. Daarover leest u in de handreiking Publiek-publieke samenwerking en het aanbestedingsrecht van de VNG.
Uitsluitend recht
Wat is nu eigenlijk een uitsluitend recht? Dit wordt in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt gedefinieerd:
“een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.”
De Europese aanbestedingsrichtlijn hanteert daarentegen de term ‘alleenrecht’. Hoewel deze term in de richtlijn niet wordt gedefinieerd, wordt aangenomen dat ‘alleenrecht’ en ‘uitsluitend recht’ als synoniemen te gebruiken zijn.
Uitzonderingsbepaling
Een aanbestedende dienst hoeft, wanneer deze bij de inkoop van diensten wordt geconfronteerd met een andere aanbestedende dienst die binnen een bepaald geografisch gebied het recht heeft om als enige de betreffende diensten te verrichten, geen overheidsopdracht in de markt te zetten. Dat zou bij gebrek aan concurrentie immers slechts tot één resultaat kunnen leiden, namelijk: gunning van de opdracht aan de andere aanbestedende dienst. In dat geval kan de aanbestedende dienst een beroep doen op een uitzondering op de aanbestedingsplicht (vgl. werkdocument PPS Europese Commissie, paragraaf 4.3).
Met betrekking tot het uitsluitend recht is namelijk, specifiek voor dienstenopdrachten, in artikel 11 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012) het volgende opgenomen: “Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.”
In overweging 30 van de considerans bij de richtlijn heeft de Europese wetgever verduidelijkt voor welke situaties deze uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht bedoeld is: “In sommige gevallen kan een aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten de enige bron zijn voor een bepaalde dienst, voor de verstrekking waarvan hij het alleenrecht heeft uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die verenigbaar zijn met het VWEU. Er dient te worden verduidelijkt dat deze richtlijn niet noodzakelijk wordt toegepast op het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten aan die aanbestedende dienst of dat samenwerkingsverband.”
Bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 vatte de Nederlandse wetgever de hier besproken uitzondering (destijds in dezelfde bewoordingen opgenomen in artikel 18 Richtlijn 2004/18) in de Memorie van Toelichting als volgt samen: “Op basis van deze bepaling kunnen aanbestedende diensten […] een overeenkomst sluiten met betrekking tot de inkoop van diensten van een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die beschikt over een uitsluitend recht met betrekking tot het verrichten van de gevraagde diensten, zonder te hoeven aan te besteden.”
Niet aan voorwaarden voldaan
Uit artikel 11 Richtlijn 2014/24 (zoals geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012) en de bijbehorende jurisprudentie kan worden opgemaakt dat er voor een succesvol beroep op de uitzonderingsgrond sprake moet zijn van de volgende cumulatieve voorwaarden:
- Een overheidsopdracht voor diensten
- die door een aanbestedende dienst wordt gegund
- aan een andere aanbestedende dienst (of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten)
- op basis van een uitsluitend recht
- dat die andere aanbestedende dienst (of dat samenwerkingsverband van aanbestedende diensten) geniet uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen
- mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het EU-Werkingsverdrag.
In de hierboven geschetste casus is er in ieder geval aan twee voorwaarden niet voldaan. Ten eerste: de gemeenten willen het uitsluitend recht verlenen aan een onderneming, namelijk het ICT-bedrijf. Hoewel de definitiebepaling in de Aanbestedingswet 2012 stelt dat een uitsluitend recht aan een onderneming verleend kan worden, is het voor een beroep op de uitzondering noodzakelijk dat de overheidsopdracht wordt gegund aan een andere aanbestedende dienst (of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten). Ten tweede: de gemeenten willen het uitsluitend recht vastleggen in een privaatrechtelijke overeenkomst. Voor een beroep op de uitzondering moet er echter sprake zijn van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen. Uit nationale rechtspraak volgt dat het daarbij gaat om “algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening” (ECLI:NL:RBGEL:2015:5490).
Kanttekening bij het gebruik van de uitzonderingsbepaling in de praktijk
In de praktijk lijkt de opvatting dat de hierboven besproken uitzonderingsbepaling kan worden ingezet om publiek-publieke samenwerking vorm te geven gemeengoed te zijn geworden. Men gaat er dan vanuit dat bijvoorbeeld een gemeente door zelf een uitsluitend recht te verlenen aan een andere aanbestedende dienst (en dus niet simpelweg geconfronteerd wordt met een uitsluitend recht dat reeds is verleend door een derde partij, zoals de Rijksoverheid), een overheidsopdracht voor diensten niet Europees hoeft aan te besteden. Er kan echter – gelet op de bewoording van de considerans bij de Aanbestedingsrichtlijn – worden betoogd dat de Europese wetgever de uitzonderingsbepaling daarvoor niet bedoeld heeft en een dergelijke uitleg het nuttig effect van de aanbestedingsregels wegneemt.
Gemeenten en andere (decentrale) overheden moeten dus zelfstandig de afweging maken of zij hun keuze om een overheidsopdracht voor diensten op basis van een uitsluitend recht niet Europees aan te besteden afdoende kunnen onderbouwen. Als de conclusie luidt dat de uitzondering inzake uitsluitend recht niet toepasbaar is, kunnen de bepalingen over quasi-inbesteden, horizontale samenwerking of overdracht van bevoegdheden mogelijk uitkomst bieden.
Meer informatie
KED legt uit: Alleenrechten, bijzondere rechten en uitsluitende rechten, Kenniscentrum Europa Decentraal Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Alleenrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Publiek-publieke samenwerking en het aanbestedingsrecht, VNG
